1

2

3

4

본등기

무효

차임 300만 원

변제 충당

청산금

2억 5,000만 − 4,700만

치유

사후 청산

2016. 9. 1.

2017. 9. 1.

2019. 3. 1.

乙이 청산절차 없이 본등기 — 같은 날 甲과 월 50만 원 「임대차」 무효→ 통지도 청산기간도 청산금도 없다 — 강행규정 위반으로 본등기는 무효

2019. 3. 1. ~ 8. 1.

甲이 매월 1일 차임 50만 원씩 6회 합계 300만 원 지급 충당→ 소유권·사용수익권이 甲에게 있으므로 「차임」은 피담보채무의 변제에 충당된다(2018다300661)

2019. 9. 1.

X주택 가액 2억 5,000만 원으로 상승 — 甲이 본등기 무효를 주장 설문 3→ 청산금은 예약 당시(2억 원)가 아니라 사후 통지 당시의 가액으로 산정한다

본등기와 같은 날 甲과 「임대차」를 맺게 하였다. 무효인 본등기 아래에서 소유자 甲이 자기 집의 차임을 낸 셈이다. 2018다300661의 변제충당 법리를 그대로 적용하게 하는 설계다.

차임을 「매월 1일 선불」로 정하고 시점을 「2019. 9. 1. 현재」로 잡았다. 3월 1일부터 8월 1일까지 6회, 9월 1일분은 「현재」 시점의 처리에 따라 달라진다. 횟수 계산을 시험하는 장치다.

X주택 가액을 2억 원에서 2억 5,000만 원으로 올렸다. 예약 당시 가액(적용 요건)과 통지 당시 가액(청산금 산정)을 구별하는지 묻는다. 2억 원으로 계산하면 감점이다.

甲이 「본등기 이전이 무효」라고 주장하게 하였다. 甲의 주장이 옳다는 것(무효)에서 출발하되, 물음은 「乙이 어떻게 하여야 하는가」다. 무효 선언으로 끝내면 절반만 답한 것이다.

이자·지연손해금의 액수를 주지 않았다. 원금만으로 계산하되, 이자가 있으면 민법 제479조의 충당 순서에 따라 결과가 달라진다는 점을 한 줄 덧붙이면 답안이 완성된다.

배점이 20점이다. 본등기 무효 6점, 차임의 변제충당과 잔존 채무 5점, 사후 청산과 청산금 산정 7점, 甲의 말소청구권 2점 정도로 배분하면 균형이 맞는다.

쟁점 ① · 무효

청산 없는 본등기는 무효이고 약한 양도담보도 아니다

가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고 … 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다.

92다20132

쟁점 ② · 충당

무효인 본등기 아래 받은 차임은 피담보채무의 변제에 충당된다

담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적 부동산에 대한 소유권은 담보가등기 설정자인 채무자 등에게 있고 … 채권자가 차임을 수령하였다면 … 특별한 사정이 없는 한 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다.

2018다300661

쟁점 ③ · 치유

사후에 청산절차를 밟으면 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 된다

가등기권리자가 … 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다.

2002다42001

가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다.

참조조문 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조

[1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다. 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다. [2] 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적 부동산에 대한 소유권은 담보가등기 설정자인 채무자 등에게 있고 소유권의 권능 중 하나인 사용수익권도 당연히 담보가등기 설정자가 보유한다. 따라서 채무자가 자신이 소유하는 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령하였다면, 채권자와 채무자 사이에 위 차임을 피담보채무의 변제와는 무관한 별개의 것으로 취급하기로 약정하였거나 달리 차임이 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별한 사정이 없는 한 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다.

참조조문 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 / [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결, 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결

[1] 가등기담보등에관한법률이 제3조와 제4조에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점, 위 제4조가 제1항 내지 제3항에서 채권자의 청산금 지급의무, 청산기간 경과와 본등기청구, 청산금의 지급의무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 동시이행관계 등을 순차로 규정한 다음, 제4항에서 제1항 내지 제3항에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다(다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 경우는 제외된다.)고 규정하고 있는 점, 나아가 제11조는 채무자 등이 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 '처분정산'형의 담보권실행은 가등기담보등에관한법률상 허용되지 아니한다. [2] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다. [3] 가등기담보권자인 채권자가 청산기간이 경과하기 전 또는 가등기담보등에관한법률 제6조 제1항에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 후순위권리자에게 통지하지 아니하고, 채무자에게 청산금을 지급한 경우에는 이로써 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이나, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이므로, 후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고 후순위권리자가 채권자에게 청산금을 지급하여 줄 것을 청구하게 되면 채권자로서는 청산금의 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐이지, 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원을 부여하는 것은 아니다.

참조조문 [1] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 제13조 / [2] 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조 / [3] 가등기담보등에관한법률 제6조 제1항, 제7조 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 2002. 4. 23. 선고 2001다81856 판결 / [2] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결, 대법원 2002. 4. 23. 선고 2002다9127 판결, 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 / [3] 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다17776 판결

가. 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 “약한 의미의 양도담보”가 된 것으로 보아야 할 것이다. 나. “약한 의미의 양도담보”가 이루어진 경우 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이다.

참조조문 가등기담보등에관한법률 제11조, 민법 제372조[양도담보] · 참조판례 가.나. 대법원 1987.11.10. 선고 87다카62 판결, 1992.1.21. 선고 91다35175 판결 / 가. 대법원 1991.10.8. 선고 90다9780 판결, 1992.5.26. 선고 91다28528 판결 / 나. 대법원 1980.5.27. 선고 80다482 판결, 1982.10.26. 선고 81다375 판결, 1991.7.26. 선고 90다15488 판결