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설문 2 (10-61) · 설문 3 (10-62) · 설문 4 (10-63)
설문 2 (10-61) · 설문 3 (10-62) · 설문 4 (10-63)
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〔변호사모의 2019년 제3차 민사법 제1문의 4〕
X토지 하나가 두 번의 사해행위를 거치면서 원상회복 방법의 확정과 대상청구권, 수익자의 상계 금지와 압류·전부의 허용을 차례로 묻습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
무자력 乙이 A에게 무상으로 저당권을 주고, B가 취소판결을 받았으나 경매로 넘어가다
설문 1·2○乙은 甲에게 대금을 지급하고 2001. 5. 1. X토지의 소유권을 유효하게 취득하였다. 무자력인 乙은 2015. 2. 6. 기존 채권자 중 1인(채권액 2억 원)인 A에게 무상으로 X토지에 저당권(‘이 사건 저당권’)을 설정해 주었다.
○乙의 채권자 B(채권액 1억 원)는 2015. 2. 10. A를 상대로 저당권설정계약의 취소 및 설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 2016. 10. 8. 승소판결(‘이 사건 판결’)이 선고·확정되었다.
○그런데 위 등기가 말소되지 않은 상태에서 A의 저당권 실행 경매신청에 따라 2016. 5. 6. 경매가 개시되어 2016. 11. 3. X토지가 C에게 1억 500만 원에 매각되었고, 경매비용을 제외한 매각대금 1억 원은 2016. 11. 10. 전부 A가 위 저당권에 기하여 배당받았다.
「저당권설정등기의 말소를 구하여 승소 확정」이 원물반환의 선택이고, 「말소 전 경매 매각」이 그 이행불능입니다. 설문 1은 재선택의 가부, 설문 2는 불능의 갈음물을 묻습니다.
추가사실
매수인 C가 다시 사해행위를 하고, D가 E에게서 가액배상 판결을 받다
설문 3·4○매수인 C는 시가가 급등하자 건물 신축을 위하여 2018. 1. 6. 丙으로부터 2억 원을 차용하고 담보로 X토지(시가 4억 원)에 저당권을 설정해 주었다.
○D에 대한 2억 원 채무 등으로 이미 채무초과이던 C는 다른 2억 원 채권자인 E가 D에 대한 채무를 대신 변제하는 조건으로 E에게 유일한 재산인 X토지를 대물변제하여 2018. 6. 25. 이전등기를 마쳐 주었고, E는 2018. 7. 10. 丙에게 2억 원을 변제하여 저당권을 말소하였다.
○2018. 11. 20. 뒤늦게 이를 안 D가 E를 상대로 사해행위취소 및 가액반환 2억 원을 청구하였고, 법원은 취소를 인정하고 E에게 원상회복으로 가액 2억 원을 D에게 반환할 것을 명하여 그 판결이 확정되었다.
○그 이전에 E는 D를 상대로 한 3억 원의 대여금 청구소송에서 2015. 8. 1. 승소하여 판결이 확정되었다(E의 D에 대한 3억 원 채권을 ‘이 사건 판결금 채권’이라 한다).
E는 ① C에 대한 2억 원 채권자(대물변제 취소로 부활), ② D에 대한 가액배상 채무자(2억 원), ③ D에 대한 판결금 채권자(3억 원)의 세 지위를 겸합니다. 설문 3은 ①로 ②를 상계할 수 있는지, 설문 4는 ③으로 ②를 압류·전부할 수 있는지입니다.
제 1 문의 4
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상10점원물반환 확정 후 가액반환 청구
B는 2016. 11. 30. A를 상대로 원물반환의 불능을 이유로 1억 원의 가액반환을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대한 법원의 결론[인용, 일부 인용, 기각, 각하]을 구체적인 논거와 함께 서술하시오.
2
15점대상청구권에 기한 배당금 반환 청구
B는 2016. 11. 24. 대상청구권에 근거하여 A를 상대로 A가 지급받은 배당금 1억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대한 법원의 결론[인용, 일부 인용, 기각, 각하]을 그 구체적인 논거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 10 채권자취소권에 10-61로 실려 있습니다.
3
15점수익자의 상계 주장
2억 원의 지급을 명하는 판결에 따라 D가 E에게 2억 원의 지급을 요구하자, E는 C에 대한 2억 원의 채권을 자동채권으로 하여 상계를 주장하였다. E의 주장의 타당성 여부를 구체적으로 판단하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 10 채권자취소권에 10-62로 실려 있습니다.
4
10점가액반환채권에 대한 압류·전부명령
E가 D에 대해 가지는 이 사건 판결금 채권을 집행채권으로 하여 법원에 D의 E에 대한 2억 원의 가액반환채권에 대해 압류 및 전부명령을 신청하였다. 이에 대한 법원의 판단을 구체적인 논거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 10 채권자취소권에 10-63으로 실려 있습니다.
출처: 2019년 제3차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제1문의 4(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 원물반환 확정 후 가액배상 재청구 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2019년 제3차 민사법 제1문의 4〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
2016. 11. 30. 제소X토지의 이전 경과와 B의 소송 경과를 두 줄로 나란히 놓으면 「확정 → 불능 → 재청구」의 순서가 드러난다.
담보·경매 관계설문 1의 검토 대상목적물의 이탈
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2015. 2. 6.
무자력 乙이 채권자 A에게 무상으로 X토지 저당권 설정 사해행위
2015. 2. 10.
B가 A를 상대로 저당권설정계약 취소 · 등기 말소의 소 제기 원물반환
2016. 5. 6.
A의 저당권 실행 경매 개시
2016. 10. 8.
B 승소판결 선고 · 확정 — 원상회복 방법이 원물반환으로 확정 확정
2016. 11. 3.
등기 말소 전 C에게 1억 500만 원에 매각 — 말소의무 이행불능
2016. 11. 10.
A가 매각대금 1억 원 전부 배당 수령 배당
2016. 11. 30.
B가 원물반환 불능을 이유로 가액반환 1억 원 청구 설문 1
3
검토의 틀
다섯 칸원상회복의 두 방법원물반환(등기 말소) ↔ 가액배상 — 채권자의 선택
확정 시점사실심 변론종결 시 채권자의 선택으로 어느 하나로 확정
확정 후 불능그 위험은 원물반환을 택한 채권자가 감수
재청구원물반환 확정판결 후 가액배상 청구 → 권리보호이익 ✕
결 론소 각하
「기각」이 아니라 「각하」다. 본안의 문제가 아니라 권리보호이익의 문제로 처리된다는 점을 주문에 정확히 적는다.
4
설문 1의 쟁점 구조
원물반환 승소 확정 후 가액반환을 다시 구할 수 있는가 10점
쟁점 ①원상회복 방법은 언제 확정되는가
전제 사실채권자는 원물반환 대신 가액배상을 구할 수도, 위험을 감수하며 원물반환을 구할 수도 있다
전제 사실원상회복청구권은 사실심 변론종결 시 채권자의 선택에 따라 어느 하나로 확정된다
물음B의 선택은→ 저당권설정등기의 말소 = 원물반환으로 확정되었다
쟁점 ②확정 후 불능이 되면 재선택이 허용되는가
전제 사실등기 말소 전 경매 매각으로 말소의무가 이행불능이 되었다
전제 사실승소 확정 후 어떤 사유로 목적을 달성할 수 없게 되어도 다시 가액배상을 구하는 것은 허용되지 않는다
물음소의 적법성은→ 권리보호의 이익이 없어 부적법 → 각하(2004다54978)
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
B가 「저당권설정등기의 말소」를 구하여 승소 확정을 받았다. 원물반환을 선택한 것이다. 선택에 따르는 위험(집행 전 목적물의 이탈)도 B가 감수한다는 구조를 만든다.
b
경매가 「등기 말소 전에」 이루어졌다. 확정판결이 있음에도 원물반환이 불능이 된 전형이다. 확정 후 불능이 재선택의 사유가 되는지를 정면으로 묻는다.
c
결론을 「인용·일부 인용·기각·각하」 중에서 고르게 하였다. 본안 판단(기각)이 아니라 소송요건(각하)의 문제임을 가려내는 것이 채점의 포인트다.
d
설문 2에서 같은 날짜 무렵에 대상청구권 소를 따로 두었다. 설문 1의 각하가 B를 무방비로 두는 것이 아님을 대비시키는 설계다. 두 결론의 차이를 설명할 준비를 하게 한다.
e
배점이 10점이다. 원상회복 방법의 선택·확정 4점, 재청구 불허와 각하 6점이면 충분하다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 원물반환 확정 후 가액배상 재청구 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2019년 제3차 민사법 제1문의 4〕 - 설문 1. 리딩판례
원상회복청구권은 변론종결 시 채권자의 선택으로 확정되고, 원물반환 승소 확정 후에는 가액배상을 다시 청구할 수 없다고 본 2006년 판결이 설문 1의 근거입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①·② · 확정
원물반환 확정 후 가액배상 재청구는 권리보호이익 ✕
원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 원물반환 청구로 승소판결이 확정되었다면 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었더라도 다시 가액배상을 청구할 수 없다.
2004다54978
계보
판례의 흐름
선고 순2006
2004다54978
원물반환 확정 후
가액배상 재청구 ✕
가액배상 재청구 ✕
쟁점 ①·②
원상회복 방법의 확정과 재선택의 불허
민법 제406조 ① · 민사소송법 제216조리딩대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결[사해행위취소]
사해행위 후 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 원상회복 방법으로 수익자를 상대로 가액 상당의 배상을 구할 수도 있고, 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다. 이 경우 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시의 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 채권자가 일단 사해행위 취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면, 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없으므로 그 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다.
·사해행위 후 제3자가 저당권 등을 취득한 경우 채권자는 원상회복 방법으로 가액배상을 구할 수도 있고 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있다고 하였다.
·원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 원물반환 청구로 승소판결이 확정되었다면 그 후 어떠한 사유로 목적을 달성할 수 없게 되었더라도 다시 가액배상을 청구할 수 없고, 그 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다고 판시하였다.
→B는 저당권설정등기의 말소라는 원물반환을 구하여 승소 확정을 받았으므로 원상회복 방법이 원물반환으로 확정되었다.
→그 뒤 경매 매각으로 말소가 불가능해졌더라도 다시 가액배상 1억 원을 구하는 것은 권리보호의 이익이 없다.
→따라서 법원은 B의 가액반환 청구의 소를 각하하여야 한다 — 「기각」이 아니다.
참조조문 민법 제406조 제1항, 제407조, 민사소송법 제216조 · 참조판례 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제406조 ①채권자취소권 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제216조 ①기판력의 객관적 범위 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.
민사소송법 제248조소제기의 방식 소는 법원에 소장을 제출함으로써 제기한다.
제406조 ①의 「원상회복」은 하나의 청구권이고, 그 실현 방법(원물·가액)이 채권자의 선택으로 확정된다는 것이 판례의 구성이다. 확정 뒤의 재선택은 권리보호이익의 문제로 처리된다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2019년 제3차 민사법 제1문의 4〕
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이 글설문 1 (10-60)
사해행위취소 및 원상회복으로 원물반환(저당권설정등기 말소) 승소판결 확정 후 원물반환이 불능이 된 경우 다시 가액배상을 청구할 권리보호이익 부정(각하)
리딩판례 2004다54978
사해행위취소 확정 후 수익자의 근저당권설정등기 말소의무가 경매 매각으로 이행불능된 경우 취소채권자의 대상청구권 행사 - 수익자가 지급받은 배당금 반환청구
리딩판례 2010다71431
수익자가 취소채권자에 대한 별개의 채권(집행권원 있음)을 집행하기 위해 취소채권자의 가액배상채권에 대해 압류·전부하는 것은 허용됨
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