같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2019년 제3차 민사법 제1문의 4〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (10-60) · 설문 3 (10-62) · 설문 4 (10-63)
설문 1 (10-60) · 설문 3 (10-62) · 설문 4 (10-63)
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〔변호사모의 2019년 제3차 민사법 제1문의 4〕
X토지 하나가 두 번의 사해행위를 거치면서 원상회복 방법의 확정과 대상청구권, 수익자의 상계 금지와 압류·전부의 허용을 차례로 묻습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
무자력 乙이 A에게 무상으로 저당권을 주고, B가 취소판결을 받았으나 경매로 넘어가다
설문 1·2○乙은 甲에게 대금을 지급하고 2001. 5. 1. X토지의 소유권을 유효하게 취득하였다. 무자력인 乙은 2015. 2. 6. 기존 채권자 중 1인(채권액 2억 원)인 A에게 무상으로 X토지에 저당권(‘이 사건 저당권’)을 설정해 주었다.
○乙의 채권자 B(채권액 1억 원)는 2015. 2. 10. A를 상대로 저당권설정계약의 취소 및 설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 2016. 10. 8. 승소판결(‘이 사건 판결’)이 선고·확정되었다.
○그런데 위 등기가 말소되지 않은 상태에서 A의 저당권 실행 경매신청에 따라 2016. 5. 6. 경매가 개시되어 2016. 11. 3. X토지가 C에게 1억 500만 원에 매각되었고, 경매비용을 제외한 매각대금 1억 원은 2016. 11. 10. 전부 A가 위 저당권에 기하여 배당받았다.
「저당권설정등기의 말소를 구하여 승소 확정」이 원물반환의 선택이고, 「말소 전 경매 매각」이 그 이행불능입니다. 설문 1은 재선택의 가부, 설문 2는 불능의 갈음물을 묻습니다.
추가사실
매수인 C가 다시 사해행위를 하고, D가 E에게서 가액배상 판결을 받다
설문 3·4○매수인 C는 시가가 급등하자 건물 신축을 위하여 2018. 1. 6. 丙으로부터 2억 원을 차용하고 담보로 X토지(시가 4억 원)에 저당권을 설정해 주었다.
○D에 대한 2억 원 채무 등으로 이미 채무초과이던 C는 다른 2억 원 채권자인 E가 D에 대한 채무를 대신 변제하는 조건으로 E에게 유일한 재산인 X토지를 대물변제하여 2018. 6. 25. 이전등기를 마쳐 주었고, E는 2018. 7. 10. 丙에게 2억 원을 변제하여 저당권을 말소하였다.
○2018. 11. 20. 뒤늦게 이를 안 D가 E를 상대로 사해행위취소 및 가액반환 2억 원을 청구하였고, 법원은 취소를 인정하고 E에게 원상회복으로 가액 2억 원을 D에게 반환할 것을 명하여 그 판결이 확정되었다.
○그 이전에 E는 D를 상대로 한 3억 원의 대여금 청구소송에서 2015. 8. 1. 승소하여 판결이 확정되었다(E의 D에 대한 3억 원 채권을 ‘이 사건 판결금 채권’이라 한다).
E는 ① C에 대한 2억 원 채권자(대물변제 취소로 부활), ② D에 대한 가액배상 채무자(2억 원), ③ D에 대한 판결금 채권자(3억 원)의 세 지위를 겸합니다. 설문 3은 ①로 ②를 상계할 수 있는지, 설문 4는 ③으로 ②를 압류·전부할 수 있는지입니다.
제 1 문의 4
문 제
배점 합계 50점1
10점원물반환 확정 후 가액반환 청구
B는 2016. 11. 30. A를 상대로 원물반환의 불능을 이유로 1억 원의 가액반환을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대한 법원의 결론[인용, 일부 인용, 기각, 각하]을 구체적인 논거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 10 채권자취소권에 10-60으로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점대상청구권에 기한 배당금 반환 청구
B는 2016. 11. 24. 대상청구권에 근거하여 A를 상대로 A가 지급받은 배당금 1억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대한 법원의 결론[인용, 일부 인용, 기각, 각하]을 그 구체적인 논거와 함께 서술하시오.
3
15점수익자의 상계 주장
2억 원의 지급을 명하는 판결에 따라 D가 E에게 2억 원의 지급을 요구하자, E는 C에 대한 2억 원의 채권을 자동채권으로 하여 상계를 주장하였다. E의 주장의 타당성 여부를 구체적으로 판단하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 10 채권자취소권에 10-62로 실려 있습니다.
4
10점가액반환채권에 대한 압류·전부명령
E가 D에 대해 가지는 이 사건 판결금 채권을 집행채권으로 하여 법원에 D의 E에 대한 2억 원의 가액반환채권에 대해 압류 및 전부명령을 신청하였다. 이에 대한 법원의 판단을 구체적인 논거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 10 채권자취소권에 10-63으로 실려 있습니다.
출처: 2019년 제3차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제1문의 4(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 말소의무 불능과 대상청구권 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2019년 제3차 민사법 제1문의 4〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
2016. 11. 24. 제소확정된 권리·불능·대상·청구를 네 줄로 정리하면 대상청구권의 요건이 사실관계에 그대로 대응한다.
항목내용비고
확정된 권리저당권설정등기 말소청구권2016. 10. 8. 확정
불능 사유경매 매각 (2016. 11. 3.)C가 1억 500만 원에 매수
A가 얻은 것배당금 1억 원 (2016. 11. 10.)매각대금에서 경매비용 제외
B의 청구배당금 1억 원 반환2016. 11. 24. 대상청구권
설문 1의 「가액배상 재청구」와 달리 확정된 말소청구권 그 자체의 갈음물을 구한다는 점이 구조의 차이다.
확정된 권리설문 2의 검토 대상대상의 발생
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2016. 10. 8.
B의 말소청구 승소 확정 — 말소청구권 확정 확정
2016. 11. 3.
경매 매각으로 말소의무 이행불능 불능
2016. 11. 10.
A가 말소될 저당권에 기하여 배당금 1억 원 수령 대상
2016. 11. 24.
B가 대상청구권으로 배당금 1억 원 반환 청구 설문 2
3
검토의 틀
다섯 칸대상청구권의 인정명문 없음 → 해석상 인정 (2010다71431)
요 건확정된 채권(말소청구권) + 이행불능 + 불능과 같은 원인으로 얻은 대상
대 상A가 말소될 저당권자로서 받은 배당금 1억 원
기판력전소(말소)와 소송물이 다름 → 저촉 ✕ · 권리보호이익 ○
결 론청구 인용
설문 1은 「원상회복 방법의 재선택」이라 막히고, 설문 2는 「확정된 권리의 갈음물 청구」라 열린다. 두 결론의 차이를 이 한 줄로 설명한다.
4
설문 2의 쟁점 구조
B는 A가 받은 배당금을 대상청구권으로 구할 수 있는가 15점
쟁점 ①대상청구권은 인정되는가
전제 사실민법은 이행불능의 효과로 전보배상·해제만 정하고 대상청구권을 두지 않았다
전제 사실판례는 해석상 부정할 이유가 없다고 한다
물음근거는→ 2010다71431 — 사해행위취소 사안에서 정면으로 인정
쟁점 ②말소의무의 불능과 배당금이 「대상」인가
전제 사실말소 승소 확정 후 부동산이 경매로 매각되어 말소의무가 이행불능
전제 사실A는 말소될 저당권에 기하여 배당금 1억을 받았다
물음B가 구할 수 있는 것은→ 수익자가 저당권자로서 받은 배당금의 반환
쟁점 ③전소 확정판결과의 관계
전제 사실전소는 말소청구, 이번은 그 갈음물 청구 — 소송물이 다르다
전제 사실설문 1의 가액배상 재청구(원상회복 방법의 재선택)와 성질이 다르다
물음권리보호이익은→ 기판력에 저촉되지 않아 인정 → 인용
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
B의 소 제기일을 「2016. 11. 24.」로, 설문 1의 소는 「2016. 11. 30.」으로 두었다. 두 소는 별개의 청구다. 같은 사실에서 하나는 각하, 하나는 인용이 되는 이유를 소송물의 차이로 설명하게 한다.
b
A가 「위 저당권에 기하여」 배당을 받았다고 적었다. 말소되어야 할 저당권으로 얻은 이익이다. 불능의 원인(경매)과 대상(배당금)의 동일 원인성을 보여 주는 표지다.
c
배당금이 「경매비용을 제외한」 1억 원이다. 대상의 범위를 실제 수령액으로 특정해 준 것이다. 매각대금 1억 500만 원이 아니라 1억 원이 청구액이 된다.
d
「대상청구권에 근거하여」라고 청구 원인을 명시하였다. 명문이 없는 권리를 인정할 수 있는지부터 쓰라는 신호다. 인정 근거 → 요건 → 사안 포섭의 순서로 답한다.
e
배점이 15점으로 설문 1보다 크다. 대상청구권의 인정 5점, 요건과 사안 포섭 6점, 전소 판결과의 관계(기판력·권리보호이익) 4점 정도가 자연스럽다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 말소의무 불능과 대상청구권 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2019년 제3차 민사법 제1문의 4〕 - 설문 2. 리딩판례
사해행위취소로 확정된 근저당권설정등기 말소의무가 경매로 불능이 된 경우 취소채권자가 대상청구권으로 배당금 반환을 구할 수 있다고 본 2012년 판결이 설문 2의 원형 사안입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 인정
이행불능의 효과로 대상청구권을 해석상 인정
우리 민법이 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없다.
2010다71431
쟁점 ② · 배당금
말소의무가 경매로 불능 → 배당금 반환 청구 ○
원물반환으로 근저당권설정등기의 말소를 구하여 승소판결이 확정된 뒤 부동산이 경매절차에서 매각되어 말소의무가 이행불능이 되면, 취소채권자는 대상청구권의 행사로서 수익자가 근저당권자로서 지급받은 배당금의 반환을 청구할 수 있다.
2010다71431
계보
판례의 흐름
선고 순2006
2004다54978
가액배상 재청구 ✕
(설문 1)
(설문 1)
2012
2010다71431
대상청구권으로
배당금 반환 ○
배당금 반환 ○
쟁점 ①·②·③
대상청구권의 인정과 배당금 반환
민법 제390조 · 제406조 ①리딩대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다71431 판결[사해행위취소등]
[1] 우리 민법이 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없다. [2] 신용보증기금이 甲 주식회사를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 원물반환으로 근저당권설정등기의 말소를 구하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 해당 부동산이 관련 경매사건에서 담보권 실행을 위한 경매절차를 통하여 제3자에게 매각된 사안에서, 위와 같이 부동산이 담보권 실행을 위한 경매절차에 의하여 매각됨으로써 확정판결에 기한 甲 회사의 근저당권설정등기 말소등기절차의무가 이행불능된 경우, 신용보증기금은 대상청구권 행사로서 甲 회사가 말소될 근저당권설정등기에 기한 근저당권자로서 지급받은 배당금의 반환을 청구할 수 있다고 한 사례.
·민법이 이행불능의 효과로 전보배상청구권과 해제권 외에 대상청구권을 규정하지 않았지만 해석상 이를 부정할 이유가 없다고 하였다.
·사해행위취소소송에서 원물반환으로 근저당권설정등기의 말소를 구하여 승소판결이 확정된 뒤 그 부동산이 담보권 실행 경매로 제3자에게 매각되어 말소의무가 이행불능이 된 사안에서, 취소채권자는 대상청구권 행사로서 수익자가 근저당권자로서 지급받은 배당금의 반환을 청구할 수 있다고 판시하였다.
→B의 말소청구권은 이 사건 판결로 확정되었고, 경매 매각으로 A의 말소의무는 이행불능이 되었다.
→A는 그 불능을 직접 원인으로 말소될 저당권에 기한 배당금 1억 원을 취득하였으므로, B는 대상청구권으로 그 반환을 구할 수 있다.
→이는 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않아 권리보호의 이익이 있고, 법원은 B의 청구를 인용하여야 한다 — 설문 1(원상회복 방법의 재선택)과 정반대의 결론이 나오는 이유다.
참조조문 [1] 민법 제390조 / [2] 민법 제390조, 제406조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제390조채무불이행과 손해배상 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제406조 ①채권자취소권 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
민법 제537조채무자위험부담주의 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.
대상청구권은 조문이 없다. 답안에서는 「명문 없음 → 해석상 인정(판례)」을 먼저 적고, 요건(채권 · 불능 · 같은 원인의 대상)을 사실에 대응시킨다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2019년 제3차 민사법 제1문의 4〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
사해행위취소 및 원상회복으로 원물반환(저당권설정등기 말소) 승소판결 확정 후 원물반환이 불능이 된 경우 다시 가액배상을 청구할 권리보호이익 부정(각하)
리딩판례 2004다54978
이 글설문 2 (10-61)
사해행위취소 확정 후 수익자의 근저당권설정등기 말소의무가 경매 매각으로 이행불능된 경우 취소채권자의 대상청구권 행사 - 수익자가 지급받은 배당금 반환청구
리딩판례 2010다71431
수익자가 취소채권자에 대한 별개의 채권(집행권원 있음)을 집행하기 위해 취소채권자의 가액배상채권에 대해 압류·전부하는 것은 허용됨
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