1

2

3

4

5

착오

동기 → 무효 ✕

사기

취소 대상

X

제3자

甲

인식 가능 → 취소 ○

2020. 2. 1.

甲이 X에게 1억 원 대여 — 보증인 요구 주채무 1억

그 무렵

X가 乙에게 「주채무는 5,000만 원」이라고 기망 — 甲도 알 수 있었음 제3자 사기

2020. 2. 3.

乙·甲 보증계약 체결 설문 1

「무효는 아닌지」를 먼저 물었다. 사기 = 취소, 그리고 기망으로 인한 착오는 동기의 착오라는 성질론을 쓰라는 뜻이다. 표시상 착오(제109조)와의 구별을 한 줄 적으면 좋다.

기망자를 주채무자 「X」로 두었다. 보증계약의 당사자가 아닌 제3자다. 제110조 ①이 아니라 ②의 요건을 찾게 하는 장치다.

「甲도 이를 알 수 있었음」을 괄호로 붙였다. 제110조 ②의 「알 수 있었을 경우」를 사실로 주었다. 요건 충족을 논증 없이 포섭만 하면 된다.

기망의 내용을 「5,000만 원」이라는 금액으로 특정하였다. 설문 4의 일부취소(5,000만 원 초과 부분만)를 위한 복선이다. 설문 1에서는 취소 가부까지만 답한다.

배점이 10점이다. 무효 아님(동기의 착오) 4점, 제3자 사기의 요건 4점, 포섭·결론 2점 정도로 배분한다.

쟁점 ① · 사기와 착오

기망으로 인한 착오는 동기의 착오 — 무효 ✕ · 취소 ○

사기에 의한 의사표시는 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 의사표시를 한 것이므로 의사와 표시의 불일치가 없고 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하다. 다만 보증서류인 줄 모르고 서명한 표시상의 착오라면 착오 법리(제109조)만 적용된다.

2004다43824

쟁점 ② · 제3자

상대방과 동일시할 자가 아니면 제110조 ②의 제3자

의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 제110조 ②의 제3자에 해당하지 않는 자는 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 말한다. 주채무자는 보증계약의 당사자가 아니므로 제3자다.

96다41496

[1] 사기에 의한 의사표시란 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하게 되는 경우이므로 거기에는 의사와 표시의 불일치가 있을 수 없고, 단지 의사의 형성과정 즉 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하며, 이 점에서 고유한 의미의 착오에 의한 의사표시와 구분되는데, 신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인한 경우, 결국 위와 같은 행위는 강학상 기명날인의 착오(또는 서명의 착오), 즉 어떤 사람이 자신의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면에, 그것을 읽지 않거나 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인을 하는 이른바 표시상의 착오에 해당하므로, 비록 위와 같은 착오가 제3자의 기망행위에 의하여 일어난 것이라 하더라도 그에 관하여는 사기에 의한 의사표시에 관한 법리, 특히 상대방이 그러한 제3자의 기망행위 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아닌 한 의사표시자가 취소권을 행사할 수 없다는 민법 제110조 제2항의 규정을 적용할 것이 아니라, 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만을 적용하여 취소권 행사의 가부를 가려야 한다. [2] 취소의 의사표시란 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고, 취소자가 그 착오를 이유로 자신의 법률행위의 효력을 처음부터 배제하려고 한다는 의사가 드러나면 족한 것이며, 취소원인의 진술 없이도 취소의 의사표시는 유효한 것이므로, 신원보증서류에 서명날인하는 것으로 잘못 알고 이행보증보험약정서를 읽어보지 않은 채 서명날인한 것일 뿐 연대보증약정을 한 사실이 없다는 주장은 위 연대보증약정을 착오를 이유로 취소한다는 취지로 볼 수 있다고 한 사례. [3] 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있으므로 재판의 탈루가 있는지 여부는 오로지 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하고, 항소심이 재판을 탈루한 경우에 그 부분은 아직 항소심에 소송이 계속중이라고 볼 것이므로, 그에 대한 상고는 불복의 대상이 부존재하여 부적법하고 결국 각하를 면할 수 없다.

참조조문 [1] 민법 제109조, 제110조 / [2] 민법 제109조 / [3] 민사소송법 제212조 제1항, 제422조 · 참조판례 [2] 대법원 1966. 9. 20. 선고 66다1289 판결(집14-3, 민68) / [3] 대법원 1969. 6. 10. 선고 68다1859 판결(집17-2, 민171), 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50422 판결, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001다73572 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다13604 판결

[1] 일반적으로 당사자표시정정신청을 하는 경우에도 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용할 수 없고 필요적 공동소송이 아닌 사건에서 소송 도중에 당사자를 추가하는 것 역시 허용될 수 없으므로, 회사의 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하고 그 개인 명의의 소를 취하함으로써 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가신청은 부적법한 것이다. [2] 제1심법원이 부적법한 당사자추가신청을 그 부적법함을 간과한 채 받아들이고 피고도 그에 동의하였으며 종전 원고인 대표이사 개인이 이를 전제로 소를 취하하게 되어 제1심 제1차 변론기일부터 새로운 원고인 회사와 피고 사이에 본안에 관한 변론이 진행된 다음 제1심에서 본안판결이 선고되었다면, 이는 마치 처음부터 원고 회사가 종전의 소와 동일한 청구취지와 청구원인으로 피고에 대하여 별도의 소를 제기하여 본안판결을 받은 것과 마찬가지라고 할 수 있으므로, 소송경제의 측면에서나 신의칙 등에 비추어 그 후에 새삼스럽게 당사자추가신청의 적법 여부를 문제삼는 것은 허용될 수 없고, 당사자추가신청이 당초 부적법한 것이었다고 하더라도 위와 같이 제1심 제1차 변론기일에 원래의 소장과 함께 당사자추가신청서가 진술된 이상 원고 회사의 피고에 대한 청구취지도 진술되었다고 봄이 상당하다. [3] 의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 민법 제110조 제2항에서 정한 제3자에 해당되지 아니한다고 볼 수 있는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수는 없어 이 규정에서 말하는 제3자에 해당한다. [4] 상호신용금고의 기획감사실 과장으로서 대출 업무를 포함한 회사 업무 전반에 관하여 일일감사를 할 권한을 갖고 있었던 자가 대출금을 편취하려는 기망행위에 가담하여 대출금을 담보 제공자에게 지급할 것을 직접 보증한다고 하면서 근저당권설정계약을 체결하도록 권유하면서 그 기망의 목적을 달성하기 위하여 여신 담당 직원에게 그 대출을 부탁한 후 그 대출금을 편취한 경우, 위와 같은 피용자의 기망행위의 태양, 그의 회사에서의 지위나 영향력, 직원의 총수가 50명에 못 미치는 회사의 규모 등에 비추어 보면, 회사로서는 자신의 영역 내에서 일어난 피용자의 위와 같은 기망행위에 관하여 그 감독에 상당한 주의를 다하지 아니한 사용자로서의 책임을 져야 할 지위에 있을 뿐만 아니라 나아가 그러한 사정을 이용한 피용자의 사기 사실을 알지 못한 데에 과실이 있었다고 봄이 상당하므로, 근저당권설정자는 상호신용금고에 대하여 기망을 이유로 근저당권설정계약을 취소할 수 있다고 본 사례.

참조조문 [1] 민사소송법 제63조의2, 제227조, 제234조의2 / [2] 민법 제2조 제1항, 민사소송법 제63조의2, 제227조, 제234조의2 / [3] 민법 제110조 제2항 / [4] 민법 제110조 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 1991. 6. 14. 선고 91다8333 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결, 대법원 1995. 12. 5. 선고 95누1484 판결, 대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결 / [4] 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다6861 판결

보험계약자인 채무자의 채무불이행으로 인하여 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 보증보험계약은 손해보험으로서, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하고, 그 중 자동차할부판매보증보험과 같은 경우 피보험자는 보증보험에 터잡아 할부판매계약을 체결하거나 혹은 이미 체결한 할부판매계약에 따른 상품인도의무를 이행하는 것이 보통이므로, 일반적으로 타인을 위한 보험계약에서 보험계약자의 사기를 이유로 보험자가 보험계약을 취소하는 경우 보험사고가 발생하더라도 피보험자는 보험금청구권을 취득할 수 없는 것과는 달리, 보증보험계약의 경우 보험자가 이미 보증보험증권을 교부하여 피보험자가 그 보증보험증권을 수령한 후 이에 터잡아 새로운 계약을 체결하거나 혹은 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 보증보험계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 피보험자의 신뢰를 보호할 필요가 있다 할 것이므로, 주채무자에 해당하는 보험계약자가 보증보험계약 체결에 있어서 보험자를 기망하였고, 보험자는 그로 인하여 착오를 일으켜 보증보험계약을 체결하였다는 이유로 보증보험계약 체결의 의사표시를 취소하였다 하더라도, 이미 그 보증보험계약의 피보험자인 채권자가 보증보험계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면, 피보험자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었던 경우이거나, 혹은 피보험자가 보험자를 위하여 보험계약자가 제출하는 보증보험계약 체결 소요 서류들이 진정한 것인지 등을 심사할 책임을 지고 보험자는 그와 같은 심사를 거친 서류만을 확인하고 보증보험계약을 체결하도록 피보험자와 보험자 사이에 미리 약정이 되어 있는데, 피보험자가 그와 같은 서류심사에 있어서 필요한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있었던 탓으로 보험자가 보증책임을 이행한 후 구상권을 확보할 수 없게 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 취소를 가지고 피보험자에게 대항할 수 없다.

참조조문 민법 제110조, 제428조, 제539조, 제542조, 상법 제639조 제1항, 제2항, 제651조, 제659조, 보험업법 제5조 제1항 · 참조판례 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4345 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결, 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결