1

2

3

4

5

취소 상대방

甲

가분성

금전채무 ○

가정적 의사

5,000만 원 한도

효력

초과 부분만 취소

보증채무는 금전채무로서 가분적이다. 취소는 부풀려진 부분에만 미치고 나머지는 유지된다.

2020. 2. 3.

보증계약 — 乙은 「5,000만 원」으로 믿고 체결 가분 채무

그 뒤

乙이 X의 기망을 이유로 甲을 상대로 취소 청구(소장 부본 송달로 취소 의사표시) 설문 4

판결

법원 — 5,000만 원 초과 부분에 한하여 취소의 효력 인정 일부취소

「법원은 어떻게 판단해야 할지」를 물었다. 취소 가부(설문 1)를 넘어 취소의 범위를 묻는다. 일부취소 법리를 쓰라는 신호다.

기망의 내용이 「5,000만 원」이라는 금액이다. 乙이 그 범위에서는 보증할 의사가 있었다는 가정적 의사가 사실관계에서 바로 나온다. 일부취소의 두 번째 요건이다.

보증채무는 금전채무다. 가분성이라는 첫 번째 요건이 채무의 성질에서 나온다. 특정물 급부였다면 다른 결론이 될 수 있다.

취소를 「청구」한다고 표현하였다. 형성권이므로 소로써 청구하는 것이 아니라 의사표시로 행사하되, 소장 송달로 의사표시가 도달한다는 점을 적는다.

배점이 10점이다. 취소권의 행사·상대방 3점, 일부취소의 요건 4점, 포섭·결론 3점 정도로 배분한다.

쟁점 ② · 일부취소

가분성 + 가정적 의사 → 일부만의 취소 가능

하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있더라도 그 법률행위가 가분적이거나 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 나머지 부분을 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하고, 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다.

2002다21509

쟁점 ① · 취소권

취소는 상대방에 대한 의사표시로 하는 형성권

취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다(제142조). 제3자 사기의 경우에도 상대방은 기망자가 아니라 계약의 상대방이다.

제142조 · 제110조 ②

[1] 보증채무는 주채무에 대한 부종성 또는 수반성이 있어서 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전하고, 이 경우 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 관하여 구비하면 족하고, 별도로 보증채권에 관하여 대항요건을 갖출 필요는 없다. [2] 주채권과 보증인에 대한 채권의 귀속주체를 달리하는 것은, 주채무자의 항변권으로 채권자에게 대항할 수 있는 보증인의 권리가 침해되는 등 보증채무의 부종성에 반하고, 주채권을 가지지 않는 자에게 보증채권만을 인정할 실익도 없기 때문에 주채권과 분리하여 보증채권만을 양도하기로 하는 약정은 그 효력이 없다. [3] 하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있다고 하더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하다고 할 것이고, 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다. [4] 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라, 그 내용 자체는 사회질서에 반하는 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 사회질서에 반하는 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성격을 띠는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하지만, 이상의 각 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립 과정에서 불법적 방법이 사용된 데 불과한 때에는, 그 불법이 의사표시의 형성에 영향을 미친 경우에는 의사표시의 하자를 이유로 그 효력을 논의할 수는 있을지언정, 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다. [5] 채권자와 연대보증인 사이의 연대보증계약이 주채무자의 기망에 의하여 체결되어 적법하게 취소되었으나, 그 보증책임이 금전채무로서 채무의 성격상 가분적이고 연대보증인에게 보증한도를 일정 금액으로 하는 보증의사가 있었으므로, 연대보증인의 연대보증계약의 취소는 그 일정 금액을 초과하는 범위 내에서만 효력이 생긴다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제430조, 제450조 / [2] 민법 제430조, 제449조 / [3] 민법 제137조, 제141조 / [4] 민법 제103조 / [5] 민법 제137조, 제141조 · 참조판례 [1] 대법원 1976. 4. 13. 선고 75다1100 판결, 대법원 1989. 10. 24. 선고 88다카20774 판결 / [3] 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다36062 판결, 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결, 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다56607 판결 / [4] 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1402 판결, 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다7719 판결, 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다52238 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 96다21706 판결