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설문 2 (9-8) · 설문 3 (4-4) · 설문 4 (9-11)
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〔법무사 제24회(2018) 민법 문 2〕
X토지가 丙 → 乙 → 甲으로 순차 매도되었으나 등기는 丙에게 그대로입니다. 甲이 乙을 대위하여 丙에게 이전등기를 구하는 소를 축으로, 대위권의 요건, 제3채무자의 동시이행항변, 이행제공의 중단과 해제, 통지 후 법정해제의 대항을 네 설문으로 묻습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
丙 → 乙 → 甲 순차 매매와 甲의 대위소송
설문 1·2·3·4 공통○乙은 2015. 7. 1. A법무사 사무실에서 丙으로부터 그 소유의 X토지를 10억 원에 매수하면서, 계약금은 그 자리에서, 중도금은 한 달 후에 지급하고, 잔금 5억 원은 2016. 1. 1. 丙으로부터 소유권이전등기에 필요한 서류 일체(‘등기서류’)를 받으면서 지급하기로 하였다.
○丙이 2016. 1. 1. 등기서류를 제공하였으나 乙이 잔금을 지급하지 않아 乙 명의의 이전등기는 이루어지지 않았다.
○乙은 2016. 7. 1. 甲에게 X토지를 15억 원에 매도하고 대금 전액을 수령하였으나 아직 이전등기를 경료해 주지 못하였다.
○甲은 2018. 4. 1. 乙을 대위하여 丙을 상대로 2015. 7. 1.자 매매를 원인으로 乙에게 소유권이전등기절차를 이행하라는 소(‘이 사건 소’)를 제기하고, 2018. 4. 15. 乙에게 이를 통지하였다(아래 각 설문은 상호관련성 없음).
피보전채권(甲의 乙에 대한 이전등기청구권)과 피대위채권(乙의 丙에 대한 이전등기청구권)이 모두 특정채권입니다. 「2016. 1. 1. 제공 뒤 미지급」과 「2018. 4. 15. 통지」가 설문 3·4의 시점 표지입니다.
추가사실
乙이 이미 丙을 상대로 같은 소를 제기하여 패소 확정
설문 1○소송 중, 乙이 이 사건 소 제기 전인 2017. 7. 1. 이미 丙을 상대로 같은 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였다가 2017. 12. 1. 패소판결을 받아 확정된 사실이 밝혀졌다.
추가사실
丙의 잔금 청구·최고와 해제
설문 3○丙이 2018. 5. 1. 乙에게 잔금 5억 원의 지급을 구하자, 乙은 등기서류를 받기 전까지는 응할 수 없다고 항변하였다.
○이에 丙은 2018. 6. 1. 乙에게 “A법무사 사무실에 X토지의 등기서류를 보관해 놓을테니, 2018. 6. 15.까지 매매 잔대금 5억 원을 지급하고 위 서류를 수령할 것”을 최고하고 그 기간 동안 서류를 준비해 두었으나, 乙은 2018. 6. 15.까지 나타나지 않았고 잔금도 지급하지 않았다.
○丙은 2018. 7. 1. 위 매매계약의 해제를 통보하였고, 해제의 의사표시는 같은 날 乙에게 도달하였다.
「이행장소에 서류를 보관」한 채 「기간을 정하여 최고」한 것이 이행제공과 상당기간 최고를 겸하는지가 설문 3의 열쇠입니다.
문 2
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상15점대위권의 요건 · 채무자의 패소 확정 후 대위소송
❶ 채권자대위권의 요건에 대해 약술하고(25줄 이내) (10점), ❷ 위 (설문 1의 추가사실)의 경우 법원은 어떠한 판단을 내려야 하는지 결론과 이유를 간략히 설명하시오. (5점)
2
5점제3채무자 丙의 동시이행항변
丙은 이 사건 소에서 乙로부터 잔금 5억 원을 지급받지 못하였다며 甲의 청구에 응할 수 없다고 항변한다. 丙의 항변이 타당한지 결론과 이유를 간략히 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 9 채권자대위권에 9-8로 실려 있습니다.
3
15점乙의 항변과 丙의 해제의 적법성
위 (설문 3의 추가사실)에서 ❶ 등기서류를 받기 전까지는 잔금 지급에 응할 수 없다는 乙의 항변은 타당한지 결론과 이유를 간략히 설명하시오(판례에 의함). (5점) ❷ 丙의 2018. 7. 1.자 해제는 적법한지 결론과 이유를 간략히 설명하시오(판례에 의함). (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 채권각론 사례 4 해제에 4-4로 실려 있습니다.
4
15점통지 후 해제로 대위채권자에게 대항 가부
위 3항에서 丙의 해제가 적법하다면, 丙은 이 사건 소에서 위 매매계약이 해제되었음을 이유로 항변할 수 있는지 결론과 이유를 간략히 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 9 채권자대위권에 9-11로 실려 있습니다.
출처: 제24회 법무사 제2차시험(2018) 민법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 채권자대위권의 요건과 채무자의 재판상 행사 · 설문 1 (15점)
〔법무사 제24회(2018) 민법 문 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
2018. 4. 1. 제소매매의 사슬과 소 제기의 사슬을 나란히 놓으면, 甲의 대위소송이 乙의 패소 확정 「뒤」에 왔다는 점이 결론을 정한다는 것이 보인다.
피보전채권피대위채권설문 1의 검토 대상요건의 물음
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2015. 7. 1.
乙이 丙으로부터 X토지 매수(10억) — 잔금 5억은 2016. 1. 1. 등기서류와 상환 피대위채권
2016. 1. 1.
丙의 등기서류 제공 · 乙 잔금 미지급 — 乙 명의 등기 안 됨
2016. 7. 1.
乙이 甲에게 X토지 매도(15억) · 대금 전액 수령 — 등기 미경료 피보전채권
2017. 7. 1.
乙이 丙을 상대로 이전등기절차 이행의 소 제기 재판상 행사
2017. 12. 1.
乙 패소판결 확정 확정
2018. 4. 1.
甲이 乙을 대위하여 丙 상대 이 사건 소 제기 — 4. 15. 乙에게 통지 설문 1
3
검토의 틀
여섯 칸① 피보전채권甲의 乙에 대한 이전등기청구권 — 특정채권 → 무자력 불요(91다483)
② 보전의 필요성특정채권은 「현실적 이행 확보에 필요한가」로 판단
③ 이행기대금 완납 · 이행기 도래(제404조 ② 보존행위 예외 불요)
④ 피대위권리乙의 丙에 대한 이전등기청구권 — 일신전속권 아님
⑤ 권리 불행사乙이 2017. 7. 1. 스스로 제소 → 패소 확정 → 요건 흠결(92다32876)
판결의 형태당사자적격 흠결(소송요건) → 본안 판단 없이 소 각하
요건 약술(10점)은 다섯 칸을 순서대로 적고, 추가사실 판단(5점)은 ⑤에서 흠결이 생겨 각하된다는 결론으로 닫는다.
4
설문 1의 쟁점 구조
대위권의 요건은 무엇이고, 乙의 패소 확정 뒤 甲의 대위소송은 어떻게 되는가 15점
쟁점 ①특정채권 보전의 대위권 — 무자력이 필요한가
전제 사실甲의 피보전채권은 소유권이전등기청구권이라는 특정채권이다
전제 사실판례는 특정채권 보전을 위한 대위에서 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않는다
물음보전의 필요성은 어떻게 판단하는가→ 피보전채권의 현실적 이행을 확보하기 위하여 필요한지로 판단한다
쟁점 ②채무자가 이미 재판상 권리를 행사하였다면
전제 사실乙은 2017. 7. 1. 丙을 상대로 같은 소를 제기하여 패소 확정되었다
전제 사실대위권은 채무자가 권리를 행사하지 아니하는 경우에만 행사할 수 있다
물음패소했어도 「불행사」가 아닌가→ 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 당사자적격이 없다(92다32876)
쟁점 ③기판력 저촉과 당사자적격 흠결이 겹치면
전제 사실乙이 알았다면 대위판결의 효력이 乙에게 미치고, 그 역도 문제될 수 있다
전제 사실소송요건은 본안 요건에 선순위다
물음법원의 판단은→ 당사자적격 흠결을 이유로 본안 판단 없이 소를 각하한다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 「대금 전액을 수령」한 乙로부터 매수했다. 피보전채권의 이행기가 도래하였고 특정채권임을 보여 준다. 무자력 요건이 문제되지 않는 사안이라는 표지다.
b
乙의 선행 소송을 「이 사건 소 제기 전」·「패소판결 확정」으로 두었다. 채무자가 이미 재판상 행사하였으니 「불행사」가 아니라는 판례 명제를 그대로 쓰게 한다. 패소했다는 사실이 결론을 바꾸지 않음을 확인한다.
c
「법원은 어떠한 판단을」이라고 물었다. 인용·기각이 아니라 각하라는 소송판결의 형태를 묻는 것이다. 소송요건이 본안에 앞선다는 순서를 적는다.
d
요건 약술을 「25줄 이내」로 제한했다. 피보전채권·보전 필요성·이행기·피대위권리·권리 불행사의 다섯 요건을 각 서너 줄로 압축하라는 뜻이다.
e
배점이 10점 + 5점이다. 약술에서 요건마다 2점씩, 추가사실 판단은 불행사 요건 흠결 3점과 각하 2점으로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 채권자대위권의 요건과 채무자의 재판상 행사 · 설문 1 (15점)
〔법무사 제24회(2018) 민법 문 2〕 - 설문 1. 리딩판례
특정채권 보전에는 무자력이 필요 없다는 1992년 판결과, 채무자가 이미 재판상 행사한 권리는 패소했더라도 대위할 수 없다는 1993년 판결이 설문 1의 두 기둥입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 요건
특정채권 보전의 대위에는 무자력 불요
채권자는 채무자에 대한 부동산의 소유권이전등기청구권 등 특정채권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리를 대위하여 행사할 수 있고 그 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다.
91다483
쟁점 ②·③ · 불행사
채무자가 이미 재판상 행사 → 패소했어도 당사자적격 ✕
채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다.
92다32876
계보
판례의 흐름
선고 순1992
91다483
특정채권 보전 —
무자력 불요
무자력 불요
1993
92다32876
재판상 행사 후엔
패소해도 대위 ✕
패소해도 대위 ✕
쟁점 ①
특정채권 보전을 위한 대위권의 요건
민법 제404조 ①동지대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결[소유권이전등기]
가. 군인은 비상시의 신속한 출동에 대비하여 군의 영내나 근접지 거주의 필요성이 크고 하사관 이상의 군인들이 군의 인사명령에 따라 수시로 근무부대를 이동하는 경우가 많으며 대개의 경우 군 주둔지 주변의 주거사정이 열악한 점 등 군의 제반 특수성을 고려하면 영내외의 독신용 숙소는 물론 군인과 그 가족들의 주거용으로 사용되는 군인아파트 등 군관사는 군 복지시설의 차원을 넘어 군사상으로 긴요한 시설이라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 아파트 등의 이용을 위하여 필요한 범위의 토지는 당연히 군사상 긴요하지 않게 된 때에 해당한다고 할 수 없다. 나. 군인아파트에 인접해 있고 군사령부에 의해 운영되고 있는 유아원에 대하여 취원대상원아나 원아들의 실제 취원실태, 인근 군인아파트나 관사 등을 확인하여 그것이 군인아파트 등에 부속된 시설로서 군사상 필요성이 있는지 여부에 대해 더 심리해 볼 여지가 있다고 보아 원심판결을 파기한 사례. 다. 채권자는 자기의 채무자에 대한 부동산의 소유권이전등기청구권 등 특정채권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리를 대위하여 행사할 수 있고 그 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니하는 것이다. 라. 환매가 예상되는 토지를 매매목적물로 하고 매매대금은 환매대금에 일정액을 가산한 금액으로 하여 가산금액은 선이행하되 환매불능시에도 반환을 요구하지 못하며 환매되는 경우 매도인 명의로 등기한 후 매수인 앞으로 등기를 이전하되 매도인은 가격변동을 이유로 이의할 수 없고 양도소득세는 매수인이 부담키로 약정하였다고 본 사례. 마. 민법 제387조 제1항 전문은 채무이행의 확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래한 때로부터 지체책임이 있다고 규정하고 있는바, 채무자가 선이행의무의 확정기한인 이행기를 지나면 바로 이행지체에 빠진다 할 것이고, 이처럼 일단 이행지체에 빠진 이상 그 후 채권자가 채무의 일부를 수령하였다고 하여 이행지체의 효과가 없어지고 기한의 정함이 없는 채무로 된다고 볼 수 없다. 바. 매매계약이 해제된 후에도 매도인이 별다른 이의 없이 일부 변제를 수령한 경우 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 해제된 계약을 부활시키는 약정이 있었다고 해석함이 상당하고, 이러한 경우 매도인으로서는 새로운 이행의 최고 없이 바로 해제권을 행사할 수 없다.
·채권자는 채무자에 대한 부동산 소유권이전등기청구권 등 특정채권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리를 대위행사할 수 있고, 그 경우 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않는다고 하였다(요지 다.).
→甲의 피보전채권은 乙에 대한 X토지 이전등기청구권이라는 특정채권이므로 乙의 무자력을 따질 필요가 없다.
→보전의 필요성은 甲이 乙의 권리를 대위하지 않으면 자기 채권의 현실적 이행을 확보할 수 없는지로 판단하며, 등기가 丙에게 있는 이상 필요성이 인정된다.
참조조문 가.나. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 / 나. 민사소송법 제183조 / 다. 민법 제404조 / 라. 민법 제568조, 제105조 / 마.바. 민법 제544조 / 마. 민법 제387조 · 참조판례 가. 대법원 1991.12.10. 선고 90다19749 판결, 1992.2.11. 선고 91다25499 판결, 1992.6.23. 선고 91다28870 판결 / 바. 1963.3.7. 선고 62다684 판결(집11①민181), 1980.7.8. 선고 80다1077 판결, 1992.10.27. 선고 91다32022 판결
쟁점 ②·③
채무자가 이미 재판상 권리를 행사한 경우
민법 제404조 ①리딩대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결[주주총회결의부존재확인등]
가. 주주총회 자체가 소집된 바 없을 뿐만 아니라 결의서 등 그 결의의 존재를 인정할 아무런 외관적인 징표도 찾아볼 수 없으므로 이 사건 주주총회결의부존재확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다. 나. 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다.
·채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 행사할 수 있으므로, 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 그 권리를 행사할 당사자적격이 없다고 하였다(요지 나.).
→乙은 2017. 7. 1. 丙을 상대로 같은 매매를 원인으로 한 이전등기 소를 제기하여 2017. 12. 1. 패소 확정되었으므로, 甲의 대위권 행사 당시 乙은 이미 권리를 재판상 행사한 상태다.
→따라서 甲에게는 대위소송의 당사자적격이 없고, 법원은 본안에 나아가지 않고 소를 각하하여야 한다.
→乙이 대위소송 제기 사실을 알았더라도 기판력 저촉은 본안의 문제이므로, 소송요건인 당사자적격 흠결이 먼저 판단된다.
참조조문 가. 상법 제380조, 민사소송법 제228조 / 나. 같은 법 제47조, 민법 제404조 · 참조판례 가. 대법원 1992.8.18. 선고 91다14369 판결, 1992.8.18. 선고 91다39924 판결, 1992.9.22. 선고 91다5365 판결/ 나. 대법원 1980.5.27. 선고 80다735 판결, 1981.7.7. 선고 80다2751 판결, 1992.11.10. 선고 92다30016 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민법 제404조 ②이행기 전의 대위 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제216조 ①기판력의 객관적 범위 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.
제404조 제1항의 문언에는 「채무자가 권리를 행사하지 아니할 것」이 없지만, 판례는 대위권의 보충성에서 이 요건을 끌어낸다. 요건 약술에서 조문에 없는 요건임을 밝혀 두면 좋다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제24회(2018) 민법 문 2〕
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이 글설문 1 (9-6)
채권자대위권의 요건(피보전채권·보전 필요성·채무자의 권리 불행사)과 채무자가 스스로 재판상 권리행사하여 패소 확정된 경우 대위소송의 부적법 각하
리딩판례 92다32876 외 1건
동시이행관계에서 이행제공이 계속되지 않은 경우 상대방 항변권의 부활(지체책임), 해제를 위한 이행제공의 정도와 상당기간을 정한 최고 후 해제의 적법성
리딩판례 94다26646 외 2건
채권자대위권 행사 통지 후 채무자의 처분 제한(제405조 제2항)과 채무자의 채무불이행에 기한 제3채무자의 법정해제의 허용(전원합의체)
리딩판례 2011다87235
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