같은 문제의 다른 설문 · 〔법무사 제24회(2018) 민법 문 2〕 — 이 글은 설문 4입니다.
설문 1 (9-6) · 설문 2 (9-8) · 설문 3 (4-4)
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〔법무사 제24회(2018) 민법 문 2〕
X토지가 丙 → 乙 → 甲으로 순차 매도되었으나 등기는 丙에게 그대로입니다. 甲이 乙을 대위하여 丙에게 이전등기를 구하는 소를 축으로, 대위권의 요건, 제3채무자의 동시이행항변, 이행제공의 중단과 해제, 통지 후 법정해제의 대항을 네 설문으로 묻습니다. 설문 4가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
丙 → 乙 → 甲 순차 매매와 甲의 대위소송
설문 1·2·3·4 공통○乙은 2015. 7. 1. A법무사 사무실에서 丙으로부터 그 소유의 X토지를 10억 원에 매수하면서, 계약금은 그 자리에서, 중도금은 한 달 후에 지급하고, 잔금 5억 원은 2016. 1. 1. 丙으로부터 소유권이전등기에 필요한 서류 일체(‘등기서류’)를 받으면서 지급하기로 하였다.
○丙이 2016. 1. 1. 등기서류를 제공하였으나 乙이 잔금을 지급하지 않아 乙 명의의 이전등기는 이루어지지 않았다.
○乙은 2016. 7. 1. 甲에게 X토지를 15억 원에 매도하고 대금 전액을 수령하였으나 아직 이전등기를 경료해 주지 못하였다.
○甲은 2018. 4. 1. 乙을 대위하여 丙을 상대로 2015. 7. 1.자 매매를 원인으로 乙에게 소유권이전등기절차를 이행하라는 소(‘이 사건 소’)를 제기하고, 2018. 4. 15. 乙에게 이를 통지하였다(아래 각 설문은 상호관련성 없음).
피보전채권(甲의 乙에 대한 이전등기청구권)과 피대위채권(乙의 丙에 대한 이전등기청구권)이 모두 특정채권입니다. 「2016. 1. 1. 제공 뒤 미지급」과 「2018. 4. 15. 통지」가 설문 3·4의 시점 표지입니다.
추가사실
乙이 이미 丙을 상대로 같은 소를 제기하여 패소 확정
설문 1○소송 중, 乙이 이 사건 소 제기 전인 2017. 7. 1. 이미 丙을 상대로 같은 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였다가 2017. 12. 1. 패소판결을 받아 확정된 사실이 밝혀졌다.
추가사실
丙의 잔금 청구·최고와 해제
설문 3○丙이 2018. 5. 1. 乙에게 잔금 5억 원의 지급을 구하자, 乙은 등기서류를 받기 전까지는 응할 수 없다고 항변하였다.
○이에 丙은 2018. 6. 1. 乙에게 “A법무사 사무실에 X토지의 등기서류를 보관해 놓을테니, 2018. 6. 15.까지 매매 잔대금 5억 원을 지급하고 위 서류를 수령할 것”을 최고하고 그 기간 동안 서류를 준비해 두었으나, 乙은 2018. 6. 15.까지 나타나지 않았고 잔금도 지급하지 않았다.
○丙은 2018. 7. 1. 위 매매계약의 해제를 통보하였고, 해제의 의사표시는 같은 날 乙에게 도달하였다.
「이행장소에 서류를 보관」한 채 「기간을 정하여 최고」한 것이 이행제공과 상당기간 최고를 겸하는지가 설문 3의 열쇠입니다.
문 2
문 제
배점 합계 50점1
15점대위권의 요건 · 채무자의 패소 확정 후 대위소송
❶ 채권자대위권의 요건에 대해 약술하고(25줄 이내) (10점), ❷ 위 (설문 1의 추가사실)의 경우 법원은 어떠한 판단을 내려야 하는지 결론과 이유를 간략히 설명하시오. (5점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 9 채권자대위권에 9-6으로 실려 있습니다.
2
5점제3채무자 丙의 동시이행항변
丙은 이 사건 소에서 乙로부터 잔금 5억 원을 지급받지 못하였다며 甲의 청구에 응할 수 없다고 항변한다. 丙의 항변이 타당한지 결론과 이유를 간략히 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 9 채권자대위권에 9-8로 실려 있습니다.
3
15점乙의 항변과 丙의 해제의 적법성
위 (설문 3의 추가사실)에서 ❶ 등기서류를 받기 전까지는 잔금 지급에 응할 수 없다는 乙의 항변은 타당한지 결론과 이유를 간략히 설명하시오(판례에 의함). (5점) ❷ 丙의 2018. 7. 1.자 해제는 적법한지 결론과 이유를 간략히 설명하시오(판례에 의함). (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 채권각론 사례 4 해제에 4-4로 실려 있습니다.
4
검토 대상15점통지 후 해제로 대위채권자에게 대항 가부
위 3항에서 丙의 해제가 적법하다면, 丙은 이 사건 소에서 위 매매계약이 해제되었음을 이유로 항변할 수 있는지 결론과 이유를 간략히 설명하시오.
출처: 제24회 법무사 제2차시험(2018) 민법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 대위권 행사 통지 후 제3채무자의 법정해제 · 설문 4 (15점)
〔법무사 제24회(2018) 민법 문 2〕 - 설문 4.
1
당사자 관계도
2018. 4. 15. 이후피대위채권 한 줄 위에 대위소송·통지·최고·해제를 쌓으면, 해제가 통지 「뒤」에 있어도 처분이 아니므로 대항이 되는 구조가 보인다.
대위권 행사의 통지丙의 최고·해제설문 4의 검토 대상피대위채권의 발생원인
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2018. 4. 1.
甲이 乙을 대위하여 丙 상대 이전등기 소 제기 대위소송
2018. 4. 15.
甲이 乙에게 대위권 행사 사실 통지 — 제405조 ② 처분 제한 개시 통지
2018. 6. 1.
丙의 최고 — 6. 15.까지 잔금 지급·서류 수령 요구
2018. 7. 1.
丙의 법정해제 의사표시 乙에게 도달 (설문 3에서 적법 전제) 법정해제
이 사건 소
丙: 「계약이 해제되었다」 — 통지 뒤의 해제로 甲에게 대항할 수 있는가 설문 4
3
검토의 틀
여섯 칸선후관계통지 2018. 4. 15. < 해제 2018. 7. 1.
처분 제한통지 후 채무자의 처분은 채권자에게 대항 ✕(제405조 ②)
처분의 의미양도·포기 등 채권을 소멸시키는 채무자의 적극적 행위
법정해제채무자의 불이행에 대한 제3채무자의 법정 구제수단 → 처분 아님(2011다87235 전합)
예외실질이 합의해제 · 대항용 외관 → 처분으로 보아 대항 ✕
결론丙은 해제로 대항 ○ → 甲의 청구 기각
설문 3에서 해제가 「적법」하다고 전제되었으므로 예외 사정(통모)이 없음을 한 줄로 확인하고 원칙으로 결론을 낸다.
4
설문 4의 쟁점 구조
통지 뒤의 법정해제로 丙은 甲에게 대항할 수 있는가 15점
쟁점 ①제405조 제2항의 처분 제한은 무엇을 막는가
전제 사실통지 후 채무자의 양도·포기 등 처분은 채권자에게 대항하지 못한다
전제 사실취지는 대위채권자의 권리행사를 채무자의 사후 처분으로부터 지키는 것이다
물음채무자의 채무불이행도 처분인가→ 채무불이행 사실 자체는 권리변동의 효력이 없어 처분이 아니다
쟁점 ②제3채무자의 법정해제는
전제 사실丙의 해제는 乙의 잔금 미지급에 대한 법정해제다
전제 사실제3채무자의 지위가 대위소송으로 불리해져서는 안 된다
물음대위채권자에게 대항할 수 있는가→ 법정 구제수단의 행사이므로 대항할 수 있다(2011다87235 전합)
쟁점 ③예외 사정이 있는가
전제 사실乙·丙이 합의로 계약을 해소한 실질이 있는가
전제 사실대위채권자에게 대항하려고 외관만 갖춘 것인가
물음사안에서는→ 설문 3에서 적법한 해제로 전제되었고 통모 사정이 없으므로 원칙대로 대항할 수 있다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
통지일(4. 15.)을 해제일(7. 1.)보다 앞에 두었다. 통지 「후」의 해제임을 명확히 하여 제405조 제2항의 적용 여부를 정면으로 묻는다.
b
「위 3항에서 丙의 해제가 적법하다면」이라고 조건을 달았다. 해제의 요건은 다투지 말고, 적법한 법정해제가 처분에 해당하는지만 답하라는 뜻이다.
c
해제 사유가 乙의 「잔금 미지급」이다. 채무자의 채무불이행에 대한 제3채무자의 법정해제라는 전원합의체 판결의 사안 유형과 정확히 같다.
d
설문 1(각하)·2(상환이행)와 「상호관련성 없음」으로 끊었다. 당사자적격이나 동시이행항변을 끌어오지 말고 해제 항변의 대항 가부만 답한다.
e
배점이 15점이다. 처분 제한의 취지 4점, 법정해제의 처분성 부정과 근거 7점, 예외 확인과 결론 4점으로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 대위권 행사 통지 후 제3채무자의 법정해제 · 설문 4 (15점)
〔법무사 제24회(2018) 민법 문 2〕 - 설문 4. 리딩판례
채무자의 채무불이행을 이유로 한 제3채무자의 법정해제는 제405조 제2항의 처분이 아니라고 선언하며 종전 판례를 변경한 2012년 전원합의체 판결이 설문 4의 전부입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①·② · 원칙
법정해제 ≠ 처분 → 제3채무자는 대항 ○
채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않고 법정해제는 제3채무자의 정당한 법적 대응이므로, 통지 후 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 해제로써 대위채권자에게 대항할 수 있다.
2011다87235 전합
쟁점 ③ · 예외
실질이 합의해제이거나 외관만 갖추면 대항 ✕
형식적으로는 채무불이행을 이유로 한 해제이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자의 합의에 따른 해제이거나 대위채권자에게 대항하기 위해 외관만 갖춘 특별한 사정이 있으면 피대위채권의 처분으로 보아 대항할 수 없다.
2011다87235 전합
계보
판례의 흐름
선고 순2012
2011다87235
전원합의체 —
법정해제 ≠ 처분(판례 변경)
법정해제 ≠ 처분(판례 변경)
쟁점 ①·②·③
통지 후 제3채무자의 법정해제와 대항
민법 제405조 제2항 · 제544조 · 제548조리딩대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결[소유권이전등기]
민법 제405조 제2항은 ‘채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다’고 규정하고 있다. 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있다. 그런데 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점, 채권이 압류·가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있는 점 등을 고려할 때 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 ‘처분’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다.
·제405조 제2항의 취지는 채무자가 대위권 행사 사실을 안 뒤 양도·포기 등 처분행위로 대위권 행사를 방해하는 것을 금지하는 데 있다고 전제하고, 채무불이행 사실 자체는 권리변동의 효력이 없으며 법정해제는 제3채무자의 정당한 법적 대응이고 압류·가압류된 채권에서도 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 맞출 필요가 있다는 이유로, 채무자가 자신의 채무불이행으로 계약이 해제되도록 한 것은 「처분」이 아니라고 하였다.
·따라서 통지 후 채무불이행으로 통지 전 약정에 따라 자동해제되거나 제3채무자가 법정해제한 경우 제3채무자는 해제로써 대위채권자에게 대항할 수 있고, 다만 실질이 합의해제이거나 대항용 외관만 갖춘 특별한 사정이 있으면 처분으로 보아 대항할 수 없다고 하였다.
→丙의 2018. 7. 1.자 해제는 乙의 잔금 미지급을 이유로 한 법정해제이므로, 2018. 4. 15. 통지 뒤에 이루어졌더라도 제405조 제2항의 처분에 해당하지 않는다.
→乙·丙이 통모하여 해제의 외관만 갖추었다는 사정이 없으므로 丙은 해제로 甲에게 대항할 수 있고, 피대위채권인 乙의 이전등기청구권은 소멸한다.
→결국 법원은 甲의 청구를 기각하여야 한다. 만약 乙·丙이 합의해제하였다면 처분에 해당하여 대항할 수 없다는 대비를 한 줄 덧붙인다.
참조조문 민법 제405조 제2항 · 참조판례 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결(변경)
조문
함께 볼 규정
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민법 제405조 ①채권자대위권행사의 통지 채권자가 전조제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다.
민법 제405조 ②동전 채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.
민법 제544조이행지체와 해제 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.
민법 제548조 ①해제의 효과, 원상회복의무 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
제405조 제2항의 주어는 「채무자」다. 해제는 제3채무자 丙이 제544조에 따라 한 행위이므로 문언상으로도 채무자의 처분과 구별된다는 점을 근거 첫머리에 둔다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔법무사 제24회(2018) 민법 문 2〕
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채권자대위권의 요건(피보전채권·보전 필요성·채무자의 권리 불행사)과 채무자가 스스로 재판상 권리행사하여 패소 확정된 경우 대위소송의 부적법 각하
리딩판례 92다32876 외 1건
동시이행관계에서 이행제공이 계속되지 않은 경우 상대방 항변권의 부활(지체책임), 해제를 위한 이행제공의 정도와 상당기간을 정한 최고 후 해제의 적법성
리딩판례 94다26646 외 2건
이 글설문 4 (9-11)
채권자대위권 행사 통지 후 채무자의 처분 제한(제405조 제2항)과 채무자의 채무불이행에 기한 제3채무자의 법정해제의 허용(전원합의체)
리딩판례 2011다87235
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