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설문 1 (9-6) · 설문 2 (9-8) · 설문 4 (9-11)
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〔법무사 제24회(2018) 민법 문 2〕
X토지가 丙 → 乙 → 甲으로 순차 매도되었으나 등기는 丙에게 그대로입니다. 甲이 乙을 대위하여 丙에게 이전등기를 구하는 소를 축으로, 대위권의 요건, 제3채무자의 동시이행항변, 이행제공의 중단과 해제, 통지 후 법정해제의 대항을 네 설문으로 묻습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
丙 → 乙 → 甲 순차 매매와 甲의 대위소송
설문 1·2·3·4 공통○乙은 2015. 7. 1. A법무사 사무실에서 丙으로부터 그 소유의 X토지를 10억 원에 매수하면서, 계약금은 그 자리에서, 중도금은 한 달 후에 지급하고, 잔금 5억 원은 2016. 1. 1. 丙으로부터 소유권이전등기에 필요한 서류 일체(‘등기서류’)를 받으면서 지급하기로 하였다.
○丙이 2016. 1. 1. 등기서류를 제공하였으나 乙이 잔금을 지급하지 않아 乙 명의의 이전등기는 이루어지지 않았다.
○乙은 2016. 7. 1. 甲에게 X토지를 15억 원에 매도하고 대금 전액을 수령하였으나 아직 이전등기를 경료해 주지 못하였다.
○甲은 2018. 4. 1. 乙을 대위하여 丙을 상대로 2015. 7. 1.자 매매를 원인으로 乙에게 소유권이전등기절차를 이행하라는 소(‘이 사건 소’)를 제기하고, 2018. 4. 15. 乙에게 이를 통지하였다(아래 각 설문은 상호관련성 없음).
피보전채권(甲의 乙에 대한 이전등기청구권)과 피대위채권(乙의 丙에 대한 이전등기청구권)이 모두 특정채권입니다. 「2016. 1. 1. 제공 뒤 미지급」과 「2018. 4. 15. 통지」가 설문 3·4의 시점 표지입니다.
추가사실
乙이 이미 丙을 상대로 같은 소를 제기하여 패소 확정
설문 1○소송 중, 乙이 이 사건 소 제기 전인 2017. 7. 1. 이미 丙을 상대로 같은 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였다가 2017. 12. 1. 패소판결을 받아 확정된 사실이 밝혀졌다.
추가사실
丙의 잔금 청구·최고와 해제
설문 3○丙이 2018. 5. 1. 乙에게 잔금 5억 원의 지급을 구하자, 乙은 등기서류를 받기 전까지는 응할 수 없다고 항변하였다.
○이에 丙은 2018. 6. 1. 乙에게 “A법무사 사무실에 X토지의 등기서류를 보관해 놓을테니, 2018. 6. 15.까지 매매 잔대금 5억 원을 지급하고 위 서류를 수령할 것”을 최고하고 그 기간 동안 서류를 준비해 두었으나, 乙은 2018. 6. 15.까지 나타나지 않았고 잔금도 지급하지 않았다.
○丙은 2018. 7. 1. 위 매매계약의 해제를 통보하였고, 해제의 의사표시는 같은 날 乙에게 도달하였다.
「이행장소에 서류를 보관」한 채 「기간을 정하여 최고」한 것이 이행제공과 상당기간 최고를 겸하는지가 설문 3의 열쇠입니다.
문 2
문 제
배점 합계 50점1
15점대위권의 요건 · 채무자의 패소 확정 후 대위소송
❶ 채권자대위권의 요건에 대해 약술하고(25줄 이내) (10점), ❷ 위 (설문 1의 추가사실)의 경우 법원은 어떠한 판단을 내려야 하는지 결론과 이유를 간략히 설명하시오. (5점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 9 채권자대위권에 9-6으로 실려 있습니다.
2
5점제3채무자 丙의 동시이행항변
丙은 이 사건 소에서 乙로부터 잔금 5억 원을 지급받지 못하였다며 甲의 청구에 응할 수 없다고 항변한다. 丙의 항변이 타당한지 결론과 이유를 간략히 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 9 채권자대위권에 9-8로 실려 있습니다.
3
검토 대상15점乙의 항변과 丙의 해제의 적법성
위 (설문 3의 추가사실)에서 ❶ 등기서류를 받기 전까지는 잔금 지급에 응할 수 없다는 乙의 항변은 타당한지 결론과 이유를 간략히 설명하시오(판례에 의함). (5점) ❷ 丙의 2018. 7. 1.자 해제는 적법한지 결론과 이유를 간략히 설명하시오(판례에 의함). (10점)
4
15점통지 후 해제로 대위채권자에게 대항 가부
위 3항에서 丙의 해제가 적법하다면, 丙은 이 사건 소에서 위 매매계약이 해제되었음을 이유로 항변할 수 있는지 결론과 이유를 간략히 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 9 채권자대위권에 9-11로 실려 있습니다.
출처: 제24회 법무사 제2차시험(2018) 민법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 이행제공의 중단과 항변권 부활, 최고 후 해제 · 설문 3 (15점)
〔법무사 제24회(2018) 민법 문 2〕 - 설문 3.
1
당사자 관계도
2018. 5. 1. ~ 7. 1.丙의 제공과 乙의 항변권을 두 줄로 나란히 놓으면 「봉쇄 → 부활 → 봉쇄 → 소멸」의 리듬이 보인다.
제공 중단의 효과항변권의 존속설문 3의 검토 대상최고와 해제
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2016. 1. 1.
丙이 등기서류를 현실제공 · 乙 잔금 미지급 — 그 뒤 제공은 계속되지 않음 일회 제공
2018. 5. 1.
丙의 잔금 5억 청구 — 乙: 「서류를 받기 전엔 응할 수 없다」 설문 3-❶
2018. 6. 1.
丙의 최고 — A법무사 사무실에 서류 보관, 6. 15.까지 잔금 지급·서류 수령 요구 최고
2018. 6. 15.
최고기간 만료 — 乙 불출석 · 미지급 (丙은 기간 중 서류 준비 유지) 지체
2018. 7. 1.
丙의 해제 통보 · 같은 날 乙에게 도달 설문 3-❷
3
검토의 틀
다섯 칸항변권의 봉쇄상대방의 이행제공이 계속되는 동안만(94다26646 · 72다1513)
❶ 2018. 5. 1.2016. 1. 1. 제공은 중단됨 → 乙의 항변권 존속 → 항변 타당
해제의 요건이행제공 + 상당기간 최고 + 기간 내 불이행(제544조 본문)
제공의 정도최고기간 중 이행장소에 서류를 보관하는 준비 태세로 족(2001다36511)
❷ 2018. 7. 1.6. 1.~15. 준비 유지 + 기간 최고 → 6. 15. 도과로 지체 → 해제 적법
❶과 ❷는 모순이 아니다. 5. 1. 시점에는 제공이 없었고, 6. 1.부터는 제공(준비)과 최고가 함께 있었다는 시점 차이가 답이다.
4
설문 3의 쟁점 구조
乙의 항변은 타당한가, 丙의 해제는 적법한가 15점
쟁점 ①한 차례 현실제공 뒤 제공이 중단되면 항변권은
전제 사실丙은 2016. 1. 1. 서류를 제공하였으나 그 제공이 계속되지 않았다
전제 사실동시이행항변권은 상대방의 제공이 계속되는 동안만 봉쇄된다
물음2018. 5. 1. 잔금 청구 시 乙은 거절할 수 있는가→ 항변권이 되살아나 있으므로 거절할 수 있다(94다26646)
쟁점 ②이행장소에 서류를 보관한 채 한 최고는 이행제공인가
전제 사실丙은 A법무사 사무실에 서류를 보관하고 6. 15.까지 잔금 지급·서류 수령을 최고하였다
전제 사실해제를 위한 최고기간 중의 제공은 준비 태세로 족하다
물음현실제공까지 요구되는가→ 상대방이 비협조적이면 그에 상응한 준비로 충분하다(2001다36511)
쟁점 ③상당기간 최고 후 해제의 요건
전제 사실6. 1. 최고, 6. 15. 만료 — 약 2주의 기간을 정하였다
전제 사실기간 도과로 乙은 이행지체에 빠졌고 7. 1. 해제 의사표시가 도달하였다
물음제544조 본문의 요건이 채워졌는가→ 이행제공·상당기간 최고·불이행이 갖추어져 해제는 적법하다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
2016. 1. 1. 제공 뒤 2년 넘게 아무 일도 없었다. 제공이 「계속되지 않았다」는 표지다. 한 번의 현실제공만으로 항변권이 영구히 사라지지 않는다는 판례를 쓰게 한다.
b
최고 문구를 「사무실에 보관해 놓을테니 … 수령할 것」으로 적었다. 현실제공이 아니라 이행장소에서의 준비+최고다. 해제를 위한 제공의 정도가 완화된다는 판례의 사안과 같다.
c
「그 기간 동안 서류를 준비해 두었다」고 못 박았다. 최고기간 중 준비 태세가 유지되었음을 보여 준다. 준비가 끊겼다면 지체가 성립하지 않는다.
d
❶·❷를 「판례에 의함」으로 한정했다. 학설 대립을 늘어놓지 말고 판례 명제와 사안 포섭만 적으라는 뜻이다.
e
배점이 5점 + 10점이다. ❶은 항변권 부활 명제와 포섭으로, ❷는 제공의 정도 4점·최고와 기간 도과 4점·해제 결론 2점으로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 이행제공의 중단과 항변권 부활, 최고 후 해제 · 설문 3 (15점)
〔법무사 제24회(2018) 민법 문 2〕 - 설문 3. 리딩판례
한 차례 현실제공 뒤 제공이 중단되면 항변권이 되살아난다는 1972년·1995년 판결과, 비협조적인 상대방에게는 그에 상응한 준비로 이행제공이 족하다는 2001년 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 부활
제공이 계속되지 않으면 항변권은 소멸하지 않는다
쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니다.
94다26646 · 72다1513
쟁점 ② · 제공의 정도
비협조적 상대방에게는 상응한 준비로 족
일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 시기와 구체적 상황에 따라 신의칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 하고, 매수인이 잔대금 지급을 미루는 등 수령할 준비를 하지 않은 경우 매도인은 그에 상응한 이행의 준비를 하면 족하다.
2001다36511
계보
판례의 흐름
선고 순1972
72다1513
일회 제공 후 중단 —
항변권 존속
항변권 존속
1995
94다26646
제공 중단 기간에는
지체 ✕
지체 ✕
2001
2001다36511
제공의 정도는
상황에 따라 합리적으로
상황에 따라 합리적으로
쟁점 ①
이행제공의 중단과 동시이행항변권의 부활
민법 제536조 ①리딩대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결[손해배상(기)]
가. 매수인이 매도인과 사이에 매매계약을 체결함에 있어 토지거래신고를 하는 경우 매수인이 매도인의 인장을 새겨서 대행하기로 약정하였다면, 매도인이 토지거래신고의 협력의무를 해태하였다고 단정할 수는 없다. 나. 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고, 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행 제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없는 것이다.
·쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하여 상대방을 수령지체에 빠지게 하였더라도 그 제공이 계속되지 않으면 과거의 제공 사실만으로 상대방의 동시이행항변권이 소멸하지 않으므로, 제공이 중지된 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 있다고 할 수 없고 그 지체를 전제로 한 손해배상청구도 할 수 없다고 하였다(요지 나.).
→丙의 2016. 1. 1. 현실제공은 그 뒤 계속되지 않았으므로, 2018. 5. 1. 잔금 청구 당시 乙의 동시이행항변권은 되살아나 있었다.
→따라서 「등기서류를 받기 전까지는 응할 수 없다」는 乙의 항변은 타당하다(설문 3-❶).
참조조문 가.나. 민법 제536조, 제568조 / 나. 제387조, 제390조 · 참조판례 나. 대법원 1972.3.8. 선고 72다163 판결(집20①민169), 1972.11.14. 선고 72다1513,1514 판결(집20③민112), 1993.8.24. 선고 92다56490 판결
최초대법원 1972. 11. 14. 선고 72다1513 판결[손해배상(본소)·매매잔대금(반소)]
쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않은 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가진 동시이행의 항변권이 소멸한다고 볼 수 없다.
·쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않은 경우, 과거에 제공이 있었다는 사실만으로 상대방의 동시이행항변권이 소멸한다고 볼 수 없다고 하였다.
→1995년 판결이 그대로 이어받은 명제의 원형이다. 항변권의 봉쇄가 「제공의 계속」에 걸려 있다는 점을 답안 첫머리에 적는다.
참조조문 민법 제536조, 민법 제460조 · 참조판례 1966.9.20 선고 66다1174
쟁점 ②·③
해제를 위한 이행제공의 정도와 최고
민법 제544조 본문동지대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다36511 판결[매매잔대금]
쌍무계약에 있어서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 오히려 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로 일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 하고, 매수인이 계약의 이행에 비협조적인 태도를 취하면서 잔대금의 지급을 미루는 등 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 아니한 경우에는 매도인으로서도 그에 상응한 이행의 준비를 하면 족하다 할 것인바, 매도인이 법무사사무소에 소유권이전등기에 필요한 대부분의 서류를 작성하여 주었고 미비된 일부 서류들은 잔금지급시에 교부하기로 하였으며 이들 서류는 매도인이 언제라도 발급받아 교부할 수 있다면 매도인으로서는 비록 일부 미비된 서류가 있다 하더라도 소유권이전등기의무에 대한 충분한 이행의 제공을 마쳤다고 보아야 할 것이고, 잔대금 지급기일에 이를 지급하지 않고 계약의 효력을 다투는 등 계약의 이행에 비협조적이고 매도인의 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 하지 않고 있던 매수인은 이 점을 이유로 잔대금지급을 거절할 수 없다.
·쌍무계약에서 일방 당사자의 이행제공을 엄격히 요구하면 불성실한 상대방에게 구실을 주므로 제공의 정도는 시기와 상황에 따라 신의칙에 맞게 합리적으로 정하여야 하고, 매수인이 비협조적 태도로 잔대금 지급을 미루며 수령 준비를 하지 않은 경우 매도인은 그에 상응한 준비를 하면 족하다고 하였다.
·법무사사무소에 대부분의 서류를 작성해 두고 미비 서류는 언제든 발급·교부할 수 있다면 충분한 이행제공을 마쳤다고 보았다.
→丙이 A법무사 사무실에 등기서류를 보관하며 2018. 6. 15.까지 잔금 지급·서류 수령을 최고하고 그 기간 중 준비를 유지한 것은 해제를 위한 이행제공으로 충분하다.
→약 2주의 최고기간이 도과하여 乙이 지체에 빠졌으므로 2018. 7. 1.자 해제는 제544조 본문의 요건을 갖추어 적법하다(설문 3-❷).
참조조문 민법 460조, 제536조 제1항 · 참조판례 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다5713 판결, 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다36373 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다40397 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제536조 ①동시이행의 항변권 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제544조이행지체와 해제 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.
민법 제460조변제제공의 방법 변제는 채무내용에 좇은 현실제공으로 이를 하여야 한다. 그러나 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하면 된다.
제460조 단서의 「변제준비 완료 통지 + 수령 최고」가 구두제공이다. 丙의 2018. 6. 1. 최고는 구두제공과 제544조의 이행최고를 한 문서로 겸한 것으로 읽으면 구조가 선명해진다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔법무사 제24회(2018) 민법 문 2〕
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채권자대위권의 요건(피보전채권·보전 필요성·채무자의 권리 불행사)과 채무자가 스스로 재판상 권리행사하여 패소 확정된 경우 대위소송의 부적법 각하
리딩판례 92다32876 외 1건
이 글설문 3 (4-4)
동시이행관계에서 이행제공이 계속되지 않은 경우 상대방 항변권의 부활(지체책임), 해제를 위한 이행제공의 정도와 상당기간을 정한 최고 후 해제의 적법성
리딩판례 94다26646 외 2건
채권자대위권 행사 통지 후 채무자의 처분 제한(제405조 제2항)과 채무자의 채무불이행에 기한 제3채무자의 법정해제의 허용(전원합의체)
리딩판례 2011다87235
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