같은 문제의 다른 설문 · 〔사법시험 제53회(2011) 민법 제3문〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (8-2) · 설문 3 (8-6) · 설문 4 (8-13)
설문 1 (8-2) · 설문 3 (8-6) · 설문 4 (8-13)
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기출 원문 · 전체본
〔사법고시 제53회(2011) 민법 제3문〕
제3문의 사실관계와 네 물음을 원문 그대로 실었습니다(사실관계 문단은 문장 단위로 나누었습니다). 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
제 3 문
사실관계
네 물음에 공통○甲은 시가 10억 원 상당의 X 토지를 소유하고 있다. 甲은 2010. 6. 4. 조카인 乙에게 X 토지를 담보로 제공하여 금융기관으로부터 사업 자금 1억 원을 대출받을 수 있도록 허락하면서 근저당권 설정계약에 필요한 인감도장, 주민등록증, 등기권리증 등을 교부하였다.
○乙은 2010. 6. 7. 위와 같은 경위로 甲의 인감도장 등을 가지고 있게 된 기회를 이용하여 X 토지를 다른 사람에게 처분하여 그 매매대금을 사업 자금으로 사용하기로 마음먹고, 위 인감도장을 이용하여 甲으로부터 X 토지의 매매에 관한 권한을 위임받았다는 내용의 위임장을 작성한 다음, 丙에게 그 위임장만을 제시하면서 등기권리증 등은 집에 놓고 와서 나중에 보여 주겠다고 말하자, 丙은 그 위임장이 진실한 것으로 믿고 乙과 매매계약서 — 매도인을 ‘乙’, 매수인을 ‘丙’, 매매 목적물을 ‘X 토지’, 매매대금을 ‘8억 원(계약금 8천만 원은 계약 당일, 중도금 2억 2천만 원은 2010. 7. 7., 잔금 5억 원은 2010. 8. 7. 각 지급받기로 함)’으로 함 — 를 작성하였다.
○丙은 위 매매계약에 따라 계약 당일 乙에게 계약금 8천만 원을 지급하였고, 2010. 7. 7. 乙에게 중도금 2억 2천만 원을 지급하면서 乙이 제시한 甲의 인감증명서, 등기권리증 등을 확인하였다.
○丙은 2010. 8. 7. 잔금을 준비하고 X 토지의 소유권을 이전받고자 하였으나 乙과 연락이 되지 않자, 甲에게 직접 X 토지의 소유권을 이전하여 달라고 요구하였다. 甲은 그때서야 乙이 丙에게 X 토지를 매도하였다는 것을 알고, 乙을 수소문하여 위 매매의 책임을 물어 乙로부터 그 아버지 소유의 Y 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기를 경료받고, 그와 별도로 1억 원을 지급받기로 약정하였다.
○丙은 甲이 X 토지의 소유권을 이전하여 주지 아니하자, 2011. 6. 23. 甲을 상대로 X 토지에 관하여 2010. 6. 7.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소(‘이 사건 소송’)를 제기하였다.
제 3 문
문 제
배점 합계 50점1
2
검토 대상28점유권대리 · 제126조 표현대리 · 묵시적 추인
丙이 이 사건 소송에서 제기할 수 있는 주장과 근거 및 그 당부에 대하여 기술하시오.
3
5점동시이행의 항변권
만약 이 매매계약의 효력이 甲에게 미친다면, 甲은 이 사건 소송에서 어떠한 주장을 할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 8 무권대리에 8-6으로 실려 있습니다.
4
10점무권대리인에 대한 청구 (제135조 · 부당이득 · 불법행위)
만약 이 매매계약의 효력이 甲에게 미치지 아니한다면, 丙은 乙에 대하여 어떠한 권리를 주장할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 8 무권대리에 8-13으로 실려 있습니다.
출처: 2011년도 시행 제53회 사법시험 제2차시험 민법 제3문(법무부). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 표현대리와 묵시적 추인 · 설문 2 (28점)
〔사법고시 제53회(2011) 민법 제3문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
소 제기 시점 기준수권무권대리와 설문 2의 청구손해 담보 약정
2
사건의 순서
붉은 표시 = 세 주장의 당부에 쓰이는 사실2010. 6. 4.
甲이 乙에게 근저당권 설정에 필요한 서류 교부 · 담보 제공만 허락→ 기본대리권의 범위 — 처분권은 주지 않았다
2010. 6. 7.
乙이 인감도장으로 매매 위임장을 위조하고 丙과 매매계약 (8억 원)→ 계약서 매도인란은 ‘乙’ — 계약당사자 확정이 문제된다
(계약 당일)
丙이 계약금 8,000만 원 지급→ 설문 4의 부당이득 대상
2010. 7. 7.
丙이 중도금 2억 2,000만 원 지급 · 이때 인감증명서·등기권리증 확인→ 확인 시점이 대리행위 이후라는 점이 정당한 이유 판단의 갈림길
2010. 8. 7.
乙과 연락 두절 · 丙이 甲에게 직접 이전을 요구→ 甲이 비로소 사실을 알게 된다
(그 후)
甲이 乙에게 책임을 물어 Y토지 근저당권과 1억 원 지급 약정을 받음→ 이것이 묵시적 추인인지가 설문 2의 마지막 쟁점
2011. 6. 23.
丙이 甲을 상대로 소유권이전등기청구의 소 제기 설문 2·3→ 세 주장의 당부와 甲의 항변이 차례로 문제된다
3
설문 2의 쟁점 구조
유권대리·표현대리·묵시적 추인 주장은 각각 받아들여질 수 있는가 28점
주장 ①유권대리
전제 사실수권 범위는 담보 제공에 한정
전제 사실매도는 처분행위
물음대리행위의 효력이 甲에게 미치는가→ 수권 범위를 넘는 행위는 무권대리다. 유권대리 주장만으로는 표현대리의 심판을 구한 것으로 볼 수도 없다
주장 ②권한을 넘은 표현대리
전제 사실계약 당시 확인한 것은 위임장뿐
전제 사실인감증명서·등기권리증은 중도금 때 확인
물음정당한 이유가 인정되는가→ 정당한 이유는 오직 대리행위 당시에 존재한 객관적 사정만으로 판단하고 그 이후의 사정은 고려하지 않는다
주장 ③묵시적 추인
전제 사실甲은 乙에게서 근저당권과 1억 원을 받기로 약정
전제 사실매매를 유효로 하겠다는 말은 없다
물음추인으로 볼 수 있는가→ 추인은 무권대리행위의 효과를 자기에게 귀속시키려는 의사표시여야 한다. 손해 전보의 담보를 확보한 것은 이에 해당하지 않는다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
수여한 권한을 「담보 제공·근저당권 설정」으로 한정했다. 처분행위는 그 범위 밖이라는 점을 분명히 하여 유권대리 주장을 배제한다.
b
서류(인감도장·주민등록증·등기권리증)를 실제로 교부하게 했다. 제126조의 기본대리권과 외관을 만들어 주는 사정. 본인의 귀책도 어느 정도 인정된다.
c
계약 당시에는 「위임장만」 제시하게 했다. 정당한 이유 판단의 기준 시점이 대리행위 당시임을 이용한 함정. 등기권리증은 나중에 보여 주겠다고 했다.
d
인감증명서·등기권리증 확인을 중도금 지급 시로 미뤘다. 확인이 계약 이후의 사정이어서 정당한 이유를 뒷받침하지 못하게 만든다.
e
甲이 乙에게서 담보와 금전을 받기로 약정하게 했다. 손해 전보의 확보를 추인으로 오해하게 만드는 장치. 추인은 효과를 자기에게 귀속시키려는 의사표시여야 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 표현대리와 묵시적 추인 · 설문 2 (28점)
〔사법고시 제53회(2011) 민법 제3문〕 - 설문 2. 리딩판례
제126조의 정당한 이유를 판단하는 시점과, 손해 담보를 받은 것이 묵시적 추인이 되는지를 다룬 판결을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
주장 ① · 유권대리
수권 범위를 넘으면 무권대리
甲이 준 권한은 담보 제공과 근저당권 설정에 한정된다. 매매는 그 범위를 넘는 처분행위이므로 유권대리 주장은 성립할 수 없다.
민법 제130조
주장 ② · 표현대리
정당한 이유는 대리행위 당시로 판단
정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 판정하여야 하고 계약 성립 이후의 사정은 고려하지 않는다. 중도금 지급 시의 서류 확인은 판단 자료가 되지 못한다.
97다3828
주장 ③ · 묵시적 추인
손해 담보의 확보는 추인이 아니다
추인은 무권대리행위의 효과를 자기에게 귀속시키려는 의사표시여야 한다. 본인이 무권대리인에게 책임을 물어 담보를 제공받거나 금전을 받기로 한 것만으로는 추인으로 볼 수 없다.
91다261
계보
판례의 흐름
선고 순1991
91다261
대금 상당액 지급 약정
= 추인 아님
= 추인 아님
1997
97다3828
정당한 이유는
대리행위 당시 기준
대리행위 당시 기준
주장 ②
정당한 이유의 판단 시점
제126조리딩대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결[소유권이전등기등]
[1] 민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다. [3] 거래상대방이 후견인으로서 상당기간 피후견인의 재산을 관리하여 왔다고 할지라도 후견인을 상대로 중요한 재산적 가치를 가지는 한정치산자의 부동산을 매수하는 자로서는 친족회의 동의가 있었는지 여부를 확인하였어야 할 것인데도 막연히 부동산 중개업자를 통하여 거래상대방이 후견인으로 선임된 후 1년 이상 부동산의 관리를 전담하여 온 사실만을 확인하였을 뿐 친족회의 동의에 관하여는 전혀 확인하지 아니하였다면, 매수인은 후견인을 상대로 거래하는 자로서 마땅히 해야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 하지 않을 수 없으며, 또한 권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니므로, 피후견인이 위 매매로 인한 소유권이전등기를 경료하기에 앞서 그 거래에 관한 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 법원의 심판을 받았고 그에 따라 작성된 친족회 의사록을 후견인으로부터 교부받았다고 할지라도 이로써 후견인이 매매 당시 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 된다고 볼 수 없다고 한 사례.
·요지 [3]. 권한을 넘은 표현대리에서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니라고 하였다.
·같은 판결은 거래의 성질상 마땅히 확인했어야 할 사항을 확인하지 않은 상대방에게 과실이 있다고 보아 정당한 이유를 부정하였다.
→丙은 계약 당시 위임장만 보았을 뿐 인감증명서·등기권리증은 확인하지 못했다. 등기권리증을 나중에 보여 주겠다는 말까지 들었다.
→인감증명서·등기권리증을 확인한 것은 중도금을 지급한 2010. 7. 7.이므로 대리행위 이후의 사정이어서 정당한 이유를 뒷받침하지 못한다.
→시가 10억 원의 토지를 8억 원에 매수하면서 권리서류를 확인하지 않은 것은 거래상 요구되는 주의를 다하지 못한 것으로 평가된다.
참조조문 [1] 민법 제9조 , 제10조 , 제126조 , 제937조 제7호 , 제964조 제2항 , 민사소송법 제394조 제1항 제6호 / [2] 민법 제144조 제1항 , 제146조 / [3] 민법 제126조 / [4] 민법 제10조 , 제143조 , 제145조 , 형사소송법 제232조 / [5] 민법 제950조 제1항 제3호 , 제966조 , 가사소송규칙 제72조 / [6] 민법 제536조 · 참조판례 [1] 1976. 12. 21. 선고 75마551 판결 /[2] 1982. 6. 8. 선고 81다107 판결 /[3] 1981. 8. 20. 선고 80다3247 판결, 1981. 12. 8. 선고 81다322 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다2986 판결 /[6] 1992. 8
주장 ③
묵시적 추인의 요건
제130조 · 제132조리딩대법원 1991. 7. 9. 선고 91다261 판결[소유권이전등기]
부가 자와 공동상속한 거주가옥의 부지를 자의 대리권 없이 매도하고 사망한 후 자가 매수인에게 그 매매대금상당액을 지급하기로 약정한 것만으로 망부의 무권대리행위를 추인한 것으로 볼 수는 없다고 한 사례
·부(父)가 자(子)와 공동상속한 거주가옥의 부지를 자의 대리권 없이 매도하고 사망한 후, 자가 매수인에게 그 매매대금 상당액을 지급하기로 약정한 것만으로는 망부의 무권대리행위를 추인한 것으로 볼 수 없다고 한 사례다.
→甲이 乙로부터 Y토지에 근저당권을 설정받고 1억 원을 지급받기로 한 것은 무단처분으로 입을 손해를 담보받은 것에 불과하다.
→매매를 유효로 하여 그 효과를 자기에게 귀속시키겠다는 의사표시로 볼 수 없으므로 묵시적 추인이 아니다.
→오히려 甲이 乙에게 ‘책임을 물었다’는 사정은 매매를 자기 것으로 받아들이지 않았다는 근거가 된다.
참조조문 민법 제130조 · 참조판례 1974.5.14. 선고 ,73다148 판결, 1986.3.11. 선고, 85다카2337 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제126조권한을 넘은 표현대리 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
민법 제130조무권대리 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제132조추인, 거절의 상대방 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제133조추인의 효력 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.
세 주장이 모두 배척되면 丙의 甲에 대한 소유권이전등기청구는 기각된다. 답안은 유권대리 → 표현대리 → 추인의 순서로 각 요건을 짚고 결론을 내리면 된다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔사법시험 제53회(2011) 민법 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
타인(본인) 명의를 사용한 법률행위의 계약당사자 확정(자연적·규범적 해석)
이 글설문 2 (8-5)
권한을 넘은 표현대리(제126조) - 근저당권설정 대리권을 기본대리권으로 한 매매계약과 정당한 이유의 판단(판단시점 포함)
무권대리행위의 효력이 본인에게 미치는 경우 잔금 미지급을 이유로 한 본인의 동시이행 항변(제536조)
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