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설문 1-나 (7-1) · 설문 1-라 (4-1) · 설문 2-나 (16-6)
설문 1-나 (7-1) · 설문 1-라 (4-1) · 설문 2-나 (16-6)
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〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕
제1문의 1의 사실관계와 소송의 경과, 네 문항(원문 번호 1-나·1-다·1-라·2-나)을 원문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
제1문의 1
공통 사실관계
네 문항에 공통○A 주식회사(대표이사 B)는 2009. 1. 3. 乙의 대리인임을 자처하는 甲으로부터 乙 소유의 X 부동산을 대금 7억 원에 매수하면서, 계약금 1억 원은 계약 당일 지급하고, 중도금 3억 원은 2009. 3. 15. 乙의 거래은행 계좌로 송금하는 방법으로 지급하며, 잔금 3억 원은 2009. 3. 31. 乙로부터 소유권이전등기 소요서류를 교부받음과 동시에 지급하되, 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 위 매매계약이 자동적으로 해제된다고 약정한 후(‘이 사건 매매계약’), 같은 날 甲에게 계약금 1억 원을 지급하였다.
추가
추가된 사실관계
○甲은 乙의 사촌 동생으로서 乙의 주거지에 자주 내왕하는 사이였는데, 乙의 건강이 악화되어 관리가 소홀한 틈을 타 평소 乙의 거실 서랍장에 보관되어 있던 乙의 인장을 임의로 꺼내어 위임장을 위조한 후 그 인감증명서를 발급받는 한편 평소 위치를 보아 둔 X 부동산의 등기권리증을 들고 나와 B에게 제시하면서 乙의 승낙 없이 이 사건 매매계약을 체결한 것이었다.
○乙은 2009. 3. 15. A 주식회사로부터 자신의 거래 계좌로 3억 원을 송금받자 이를 이상히 여기고 甲을 추궁한 끝에, 甲이 乙의 승낙 없이 X 부동산을 매도하고 계약금 1억 원을 착복하였으며 그 중도금으로 3억 원이 입금되었다는 사정을 알게 되었다. 그러나 乙은 평소 甲에 대하여 1억 원 가량의 채무를 부담하고 있었던 터라 甲과 사이에서 이 사건 매매계약을 그대로 유지하고 甲에게는 더 이상의 책임을 추궁하지 않기로 합의하였으며, 그 무렵 甲은 이를 B에게 통지하여 주었다.
○乙은 2008. 11.경 丙으로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 그 담보로 X 부동산에 저당권(‘이 사건 저당권’)을 설정하고 그 등기를 마쳐준 바 있는데, 丙은 2008. 12.경 丁에게 위 대여금 채권을 양도하고 이를 乙에게 통지하는 한편 이 사건 저당권을 양도하고 같은 날 丁에게 이 사건 저당권 이전의 부기등기를 마쳐 주었다.
경과
소송의 경과
○A 주식회사는 2012. 10.경 乙·丁을 상대로 소를 제기하여, ① 乙에 대하여는 甲이 乙을 적법하게 대리하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 주장하면서 소유권이전등기를 구하고, ② 丁에 대하여는 乙이 피담보채무를 전액 변제하였다고 주장하면서 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 乙을 대위하여 소유권에 기한 방해배제로서 저당권설정등기 및 저당권 이전 부기등기의 각 말소등기를 구하였다.
○제1회 변론기일에서 A 주식회사는 매매계약서를 증거로 제출하였는데, 乙은 매도인란에 날인된 인영이 자신의 인장에 의한 것임은 맞으나 자신은 이를 날인한 사실이 없다고 다투었고, A 주식회사는 甲이 乙을 대신하여 날인한 것이라고 주장하였으며, 乙은 甲이 이를 날인하였다는 A 주식회사의 주장을 이익으로 원용하였다.
제1문의 1
문 제
배점 합계 60점1
10점문 1-나 · 유권대리 주장에 표현대리 주장이 포함되는지
乙에 대한 소유권이전등기청구 관련, 양쪽 당사자의 주장·입증이 위 〈소송의 경과〉와 같다면, 법원은 표현대리의 성립 여부에 대하여도 판단하여야 하는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 7 표현대리에 7-1로 실려 있습니다.
2
검토 대상20점문 1-다 · 주위적 표현대리(제126조) · 예비적 추인
乙에 대한 소유권이전등기청구 관련, A 주식회사가 이 사건 매매계약의 효력이 乙에게 미친다고 주장하는 근거로서, 주위적으로 표현대리(민법 제126조)를, 예비적으로 추인을 내세우는 경우, 위 각 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오.
3
10점문 1-라 · 실권약관에 의한 자동해제 항변
乙에 대한 소유권이전등기청구 관련, 乙이 설령 이 사건 매매계약의 효력이 자신에게 미친다고 하더라도 A 주식회사가 잔금을 지급하지 아니한 채 잔금지급기일이 지났으므로 이 사건 매매계약은 해제 의사표시가 담긴 준비서면의 송달로써 자동으로 해제되었다고도 항변하였다면, 乙의 이 부분 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 채권각론 사례 4 해제에 4-1로 실려 있습니다.
4
20점문 2-나 · 피담보채무 일부 잔존과 말소청구의 결론
丁에 대한 각 말소등기청구 관련(대위의 요건은 모두 갖추어진 것으로 가정한다), 만일 丁이 제1회 변론기일에 출석하여 저당권의 피담보채권 중 2,000만 원이 변제되지 아니한 채 남아 있다고 주장하였고, 심리 결과 그것이 사실로 인정된 경우, 위 각 청구에 대한 결론(각하, 청구전부인용, 청구일부인용, 청구기각)을 그 논거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 16 저당권에 16-6으로 실려 있습니다.
출처: 2013년도 시행 제2회 변호사시험 민사법 제1문의 1(법무부). 원문의 문항 번호는 1-나·1-다·1-라·2-나이며, 이 글에서는 편의상 설문 1~4로 번호를 붙였습니다(각 문항의 원래 번호는 문항 머리에 적었습니다). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 기본대리권과 묵시적 추인 · 설문 2 (20점)
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
추인 여부 판단 기준설문 2의 검토 대상매매계약과 위조 행위
2
사건의 순서
붉은 표시 = 표현대리·추인 판단에 쓰이는 사실2008. 11.
乙이 丙으로부터 1억 5,000만 원 차용 · X부동산에 저당권 설정→ 설문 4의 출발점
2008. 12.
丙 → 丁 채권양도 및 저당권 양도 · 丁 명의 이전 부기등기→ 말소청구의 상대방이 丁이 된다
2009. 1. 3.
甲이 乙의 대리인을 자처하며 A와 매매계약 (7억 원) · 계약금 1억 원 수령→ 인장 도용·위임장 위조 — 기본대리권이 전혀 없다
2009. 3. 15.
A가 乙 계좌로 중도금 3억 원 송금 · 乙이 무단 매도를 알게 됨→ 추인의 기회가 생기는 시점
(그 무렵)
乙·甲이 계약을 그대로 유지하기로 합의 · 甲이 B에게 통지→ 묵시적 추인과 제132조 단서의 대항력이 문제된다
2009. 3. 31.
잔금 지급기일 경과 (乙의 이행제공은 없었다)→ 실권약관이 작동하는지 — 설문 3
2012. 10.
A가 乙·丁을 상대로 소 제기 설문 1~4→ 유권대리만 주장 · 대위 말소청구 병합
3
설문 2의 쟁점 구조
주위적 표현대리와 예비적 추인 주장은 받아들여질 수 있는가 20점
주위적제126조의 기본대리권이 있는가
전제 사실甲은 인장을 도용하고 위임장을 위조
전제 사실어떤 권한도 수여받지 않았다
물음표현대리가 성립할 수 있는가→ 제126조는 정당한 기본대리권의 존재를 전제로 한다. 기본대리권이 없으면 정당한 이유를 따질 것도 없다
예비적 ①묵시적 추인이 인정되는가
전제 사실乙은 무단 매도를 알고도 계약을 그대로 유지하기로 합의
전제 사실자신의 채무 청산이라는 이익도 있었다
물음추인의 의사표시로 볼 수 있는가→ 추인은 효과를 자기에게 귀속시키려는 태도로 묵시적으로도 할 수 있다. 손해 담보만 받은 사례(91다261)와 구별된다
예비적 ②무권대리인에게 한 추인의 대항력
전제 사실추인의 상대방은 무권대리인 甲
전제 사실甲이 그 사실을 B에게 통지했다
물음A에게 대항할 수 있는가→ 무권대리인에게 한 추인은 상대방이 알지 못하면 대항하지 못하나(제132조), 상대방이 안 때에는 대항할 수 있고 상대방도 원용할 수 있다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 인장을 「임의로 꺼내어」 위임장을 위조하게 했다. 기본대리권이 전혀 없다는 점을 못 박아 제126조를 처음부터 배제한다.
b
A가 소송에서 「적법하게 대리하였다」고만 주장하게 했다. 유권대리 주장에 표현대리 주장이 포함되는지를 묻는 설문 1의 전제.
c
乙이 甲에게 1억 원의 채무가 있었다는 사정을 넣었다. 계약을 유지하기로 한 동기를 설명하여 묵시적 추인을 인정할 근거로 삼는다.
d
甲이 그 합의를 B에게 통지하게 했다. 무권대리인에게 한 추인이라도 상대방이 알면 대항할 수 있다는 제132조 단서를 적용하게 하는 장치.
e
잔금 미지급 시 자동해제 특약을 넣었다. 실권약관이 있어도 이행제공 없이는 지체가 없어 작동하지 않는다는 법리를 묻는다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 기본대리권과 묵시적 추인 · 설문 2 (20점)
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 2. 리딩판례
기본대리권이 없는 경우 제126조가 성립할 수 없다는 판결과, 무권대리인에게 한 추인의 대항력을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
주위적 · 표현대리
기본대리권이 없으면 제126조는 성립 불가
제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사로 권한 외의 행위를 한 경우에 성립한다. 인장을 도용하고 위임장을 위조한 자에게는 어떠한 기본대리권도 없으므로 정당한 이유를 따질 필요도 없이 표현대리가 부정된다.
2001다49814
예비적 · 추인
묵시적 추인 가능 · 무권대리인에게 한 추인도 상대방이 알면 대항력
추인은 효과를 자기에게 귀속시키려는 태도로 묵시적으로도 할 수 있다. 추인의 의사표시는 무권대리인에게도 할 수 있으나 상대방이 알지 못하면 대항하지 못하고, 상대방이 안 때에는 대항할 수 있으며 상대방도 이를 원용할 수 있다(제132조 단서).
민법 제132조 · 제133조 · (대비) 91다261
계보
판례의 흐름
선고 순1991
91다261
손해 담보만 받은 것
= 추인 아님
= 추인 아님
2002
2001다49814
기본대리권 없으면
제126조 불가
제126조 불가
주위적
기본대리권의 부존재
제126조리딩대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다49814 판결[대여금등]
[1] 민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립될 수 없다. [2] 처가 제3자를 남편으로 가장시켜 관련 서류를 위조하여 남편 소유의 부동산을 담보로 금원을 대출받은 경우, 남편에 대한 민법 제126조 소정의 표현대리책임을 부정한 사례.
·요지 [1]. 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시적·묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 않고 단지 본인의 성명을 모용하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 표현대리가 성립될 수 없다고 하였다.
·요지 [2]는 처가 제3자를 남편으로 가장시켜 서류를 위조하고 남편 소유 부동산을 담보로 대출받은 사안에서 표현대리 책임을 부정하였다.
·이 사건은 甲이 ‘乙의 대리인’임을 밝힌 사안이어서 성명모용 유형과는 다르지만, 기본대리권이 없으면 제126조가 성립할 수 없다는 결론은 같다.
→甲은 乙의 인장을 임의로 꺼내 위임장을 위조하고 인감증명서를 발급받았을 뿐, 어떤 권한도 수여받지 않았다.
→따라서 A가 서류를 확인하고 믿었다는 사정(정당한 이유)이 아무리 강하더라도 표현대리는 성립할 수 없다. 주위적 주장은 배척된다.
참조조문 [1] 민법 제126조 / [2] 민법 제126조 · 참조판례 [1] 1974. 4. 9. 선고 74다78 판결, 1988. 2. 9. 선고 87다카273 판결, 1993. 2. 23. 선고 92다52436 판결
예비적
묵시적 추인과 제132조 단서
상대방이 안 때대비대법원 1991. 7. 9. 선고 91다261 판결[소유권이전등기]
부가 자와 공동상속한 거주가옥의 부지를 자의 대리권 없이 매도하고 사망한 후 자가 매수인에게 그 매매대금상당액을 지급하기로 약정한 것만으로 망부의 무권대리행위를 추인한 것으로 볼 수는 없다고 한 사례
·무권대리인에게 매매대금 상당액을 지급하기로 약정한 것만으로는 무권대리행위를 추인한 것으로 볼 수 없다고 한 사례다.
→손해의 담보를 확보한 데 그친 경우와 이 사안을 구별해야 한다.
→乙은 무단 매도 사실을 알고도 ‘계약을 그대로 유지하고 책임을 묻지 않기로’ 합의하였다. 자신의 채무(1억 원)를 청산하는 이익까지 얻었으므로, 계약의 효과를 자기에게 귀속시키려는 태도로 평가된다 — 묵시적 추인이 인정된다.
참조조문 민법 제130조 · 참조판례 1974.5.14. 선고 ,73다148 판결, 1986.3.11. 선고, 85다카2337 판결
민법 제132조 (추인, 거절의 상대방)
추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.
·乙의 추인은 무권대리인 甲에게 한 것이지만, 甲이 그 사실을 B에게 통지하여 상대방 A가 알게 되었다. 따라서 乙은 A에게 추인을 대항할 수 있고, A도 이를 원용하여 계약의 효력을 주장할 수 있다.
·추인의 효과는 다른 의사표시가 없으면 계약 시에 소급한다(제133조). 매매계약의 효력은 2009. 1. 3.로 소급하여 乙에게 미친다.
→결론: 주위적 표현대리 주장은 배척되고, 예비적 추인 주장은 받아들여진다.
조문
함께 볼 규정
민법 제126조권한을 넘은 표현대리 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
민법 제130조무권대리 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제132조추인, 거절의 상대방 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제133조추인의 효력 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.
주위적·예비적 주장이 나란히 제시된 문제이므로, 답안도 그 순서대로 각각 요건을 짚고 결론을 내야 한다. 표현대리를 부정하는 이유가 ‘정당한 이유가 없어서’가 아니라 ‘기본대리권이 없어서’라는 점이 핵심이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕
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유권대리 주장 속에 표현대리(제125조·제126조·제129조) 주장이 포함되는지
잔대금 미지급 시 자동해제 특약(실권약관) - 매도인의 이행제공에 의한 이행지체 없이는 자동해제 불성립
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