같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕 — 이 글은 설문 2-나입니다.
설문 1-나 (7-1) · 설문 1-다 (8-7) · 설문 1-라 (4-1)
설문 1-나 (7-1) · 설문 1-다 (8-7) · 설문 1-라 (4-1)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕
제1문의 1의 사실관계와 소송의 경과, 네 문항(원문 번호 1-나·1-다·1-라·2-나)을 원문 그대로 실었습니다. 설문 4가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
제1문의 1
공통 사실관계
네 문항에 공통○A 주식회사(대표이사 B)는 2009. 1. 3. 乙의 대리인임을 자처하는 甲으로부터 乙 소유의 X 부동산을 대금 7억 원에 매수하면서, 계약금 1억 원은 계약 당일 지급하고, 중도금 3억 원은 2009. 3. 15. 乙의 거래은행 계좌로 송금하는 방법으로 지급하며, 잔금 3억 원은 2009. 3. 31. 乙로부터 소유권이전등기 소요서류를 교부받음과 동시에 지급하되, 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 위 매매계약이 자동적으로 해제된다고 약정한 후(‘이 사건 매매계약’), 같은 날 甲에게 계약금 1억 원을 지급하였다.
추가
추가된 사실관계
○甲은 乙의 사촌 동생으로서 乙의 주거지에 자주 내왕하는 사이였는데, 乙의 건강이 악화되어 관리가 소홀한 틈을 타 평소 乙의 거실 서랍장에 보관되어 있던 乙의 인장을 임의로 꺼내어 위임장을 위조한 후 그 인감증명서를 발급받는 한편 평소 위치를 보아 둔 X 부동산의 등기권리증을 들고 나와 B에게 제시하면서 乙의 승낙 없이 이 사건 매매계약을 체결한 것이었다.
○乙은 2009. 3. 15. A 주식회사로부터 자신의 거래 계좌로 3억 원을 송금받자 이를 이상히 여기고 甲을 추궁한 끝에, 甲이 乙의 승낙 없이 X 부동산을 매도하고 계약금 1억 원을 착복하였으며 그 중도금으로 3억 원이 입금되었다는 사정을 알게 되었다. 그러나 乙은 평소 甲에 대하여 1억 원 가량의 채무를 부담하고 있었던 터라 甲과 사이에서 이 사건 매매계약을 그대로 유지하고 甲에게는 더 이상의 책임을 추궁하지 않기로 합의하였으며, 그 무렵 甲은 이를 B에게 통지하여 주었다.
○乙은 2008. 11.경 丙으로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 그 담보로 X 부동산에 저당권(‘이 사건 저당권’)을 설정하고 그 등기를 마쳐준 바 있는데, 丙은 2008. 12.경 丁에게 위 대여금 채권을 양도하고 이를 乙에게 통지하는 한편 이 사건 저당권을 양도하고 같은 날 丁에게 이 사건 저당권 이전의 부기등기를 마쳐 주었다.
경과
소송의 경과
○A 주식회사는 2012. 10.경 乙·丁을 상대로 소를 제기하여, ① 乙에 대하여는 甲이 乙을 적법하게 대리하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 주장하면서 소유권이전등기를 구하고, ② 丁에 대하여는 乙이 피담보채무를 전액 변제하였다고 주장하면서 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 乙을 대위하여 소유권에 기한 방해배제로서 저당권설정등기 및 저당권 이전 부기등기의 각 말소등기를 구하였다.
○제1회 변론기일에서 A 주식회사는 매매계약서를 증거로 제출하였는데, 乙은 매도인란에 날인된 인영이 자신의 인장에 의한 것임은 맞으나 자신은 이를 날인한 사실이 없다고 다투었고, A 주식회사는 甲이 乙을 대신하여 날인한 것이라고 주장하였으며, 乙은 甲이 이를 날인하였다는 A 주식회사의 주장을 이익으로 원용하였다.
제1문의 1
문 제
배점 합계 60점1
10점문 1-나 · 유권대리 주장에 표현대리 주장이 포함되는지
乙에 대한 소유권이전등기청구 관련, 양쪽 당사자의 주장·입증이 위 〈소송의 경과〉와 같다면, 법원은 표현대리의 성립 여부에 대하여도 판단하여야 하는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 7 표현대리에 7-1로 실려 있습니다.
2
20점문 1-다 · 주위적 표현대리(제126조) · 예비적 추인
乙에 대한 소유권이전등기청구 관련, A 주식회사가 이 사건 매매계약의 효력이 乙에게 미친다고 주장하는 근거로서, 주위적으로 표현대리(민법 제126조)를, 예비적으로 추인을 내세우는 경우, 위 각 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 8 무권대리에 8-7로 실려 있습니다.
3
10점문 1-라 · 실권약관에 의한 자동해제 항변
乙에 대한 소유권이전등기청구 관련, 乙이 설령 이 사건 매매계약의 효력이 자신에게 미친다고 하더라도 A 주식회사가 잔금을 지급하지 아니한 채 잔금지급기일이 지났으므로 이 사건 매매계약은 해제 의사표시가 담긴 준비서면의 송달로써 자동으로 해제되었다고도 항변하였다면, 乙의 이 부분 주장이 받아들여질 수 있는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 채권각론 사례 4 해제에 4-1로 실려 있습니다.
4
검토 대상20점문 2-나 · 피담보채무 일부 잔존과 말소청구의 결론
丁에 대한 각 말소등기청구 관련(대위의 요건은 모두 갖추어진 것으로 가정한다), 만일 丁이 제1회 변론기일에 출석하여 저당권의 피담보채권 중 2,000만 원이 변제되지 아니한 채 남아 있다고 주장하였고, 심리 결과 그것이 사실로 인정된 경우, 위 각 청구에 대한 결론(각하, 청구전부인용, 청구일부인용, 청구기각)을 그 논거와 함께 서술하시오.
출처: 2013년도 시행 제2회 변호사시험 민사법 제1문의 1(법무부). 원문의 문항 번호는 1-나·1-다·1-라·2-나이며, 이 글에서는 편의상 설문 1~4로 번호를 붙였습니다(각 문항의 원래 번호는 문항 머리에 적었습니다). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 피담보채무 일부 잔존과 말소청구 · 설문 4 (20점)
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 4.
1
당사자 관계도
심리 결과 확정 후 기준설문 4의 청구저당권의 이전
2
사건의 순서
붉은 표시 = 저당권 관련 사실2008. 11.
乙이 丙으로부터 1억 5,000만 원 차용 · X부동산에 저당권 설정→ 설문 4의 출발점
2008. 12.
丙 → 丁 채권양도 및 저당권 양도 · 丁 명의 이전 부기등기→ 말소청구의 상대방이 丁이 된다
2009. 1. 3.
甲이 乙의 대리인을 자처하며 A와 매매계약 (7억 원) · 계약금 1억 원 수령→ 인장 도용·위임장 위조 — 기본대리권이 전혀 없다
2009. 3. 15.
A가 乙 계좌로 중도금 3억 원 송금 · 乙이 무단 매도를 알게 됨→ 추인의 기회가 생기는 시점
(그 무렵)
乙·甲이 계약을 그대로 유지하기로 합의 · 甲이 B에게 통지→ 묵시적 추인과 제132조 단서의 대항력이 문제된다
2009. 3. 31.
잔금 지급기일 경과 (乙의 이행제공은 없었다)→ 실권약관이 작동하는지 — 설문 3
2012. 10.
A가 乙·丁을 상대로 소 제기 설문 1~4→ 유권대리만 주장 · 대위 말소청구 병합
3
설문 4의 쟁점 구조
두 말소청구에 대하여 각각 어떤 결론을 내려야 하는가 20점
쟁점 ①저당권의 불가분성
전제 사실피담보채권 중 2,000만 원이 남아 있다
전제 사실저당권은 채권 전부의 소멸로만 소멸
물음말소를 구할 수 있는가→ 일부라도 남아 있으면 저당권은 그 전부를 담보하기 위하여 존속하므로 원칙적으로 말소를 구할 수 없다
쟁점 ②전부 기각인가, 조건부 일부인용인가
전제 사실A는 전액 변제를 주장하며 말소를 구했다
전제 사실심리 결과 잔존액이 확정되었다
물음법원은 어떤 판결을 하여야 하는가→ 전액 변제 주장에는 확정되는 잔존채무의 변제를 조건으로 말소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아 장래이행판결을 한다
쟁점 ③부기등기 말소청구의 운명
전제 사실주등기인 저당권설정등기의 말소를 함께 구했다
전제 사실부기등기는 주등기에 종속한다
물음부기등기 말소청구는 어떻게 되는가→ 주등기가 말소되면 부기등기는 직권으로 말소되므로, 부기등기만의 말소를 구할 권리보호의 이익이 없어 각하된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
잔존액을 2,000만 원으로 특정했다. 조건부 이행판결의 주문에 적을 금액을 그대로 준 것.
b
A가 「전액 변제」를 주장하게 했다. 청구취지의 해석 문제로 끌고 가는 장치. 전부 기각이 아니라 조건부 일부인용이 정답이다.
c
설정등기와 부기등기의 말소를 모두 구하게 했다. 두 청구의 결론이 다르다(일부인용 / 각하). 하나로 뭉뚱그리면 배점을 잃는다.
d
「대위의 요건은 모두 갖추어진 것으로 가정한다」고 밝혔다. 채권자대위의 요건 논의는 생략하고 본안 판단에 집중하라는 지시.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 잔존채무와 저당권 말소청구 · 설문 4 (20점)
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕 - 설문 4. 리딩판례
피담보채무가 일부 남아 있는 경우 말소청구의 결론과, 부기등기 말소청구의 소의 이익을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 불가분성
일부가 남으면 저당권은 소멸하지 않는다
저당권은 피담보채권 전부가 소멸하여야 소멸하고, 일부가 남아 있는 한 그 전부를 담보하기 위하여 존속한다(제370조·제321조). 따라서 잔존 채무가 있으면 원칙적으로 말소를 구할 수 없다.
민법 제321조 · 제370조
쟁점 ② · 조건부 판결
전액 변제 주장에는 조건부 말소청구가 포함
피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하며 말소를 구하는 청구에는, 심리 결과 확정되는 잔존채무의 변제를 조건으로 말소를 구하는 취지까지 포함되어 있다고 해석해야 하고, 장래이행의 소로서 미리 청구할 필요도 인정된다.
95다9310 · 2023다266390
쟁점 ③ · 부기등기
부기등기만의 말소는 소의 이익 없음
주등기인 저당권설정등기가 말소되면 그에 기한 부기등기는 등기관이 직권으로 말소한다. 따라서 주등기의 말소를 구하면서 부기등기의 말소까지 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 각하된다.
부동산등기법 제52조
계보
판례의 흐름
선고 순1996
95다9310
잔존채무 변제 조건부
장래이행판결
장래이행판결
2023
2023다266390
같은 법리 확인
쟁점 ②
전부 기각이 아니라 조건부 일부인용
민사소송법 제251조리딩대법원 1996. 2. 23. 선고 95다9310 판결[근저당권설정등기말소]
채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하거나 피담보채무의 일부가 남아 있음을 시인하면서 그 변제를 조건으로 저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였지만 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 그 채무 전액을 소멸시키지 못하였거나 변제하겠다는 금액만으로는 소멸시키기에 부족한 경우에, 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 하고, 이러한 경우에는 장래 이행의 소로서 그 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 한다.
·채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하거나 일부가 남아 있음을 시인하면서 그 변제를 조건으로 말소를 청구하였지만 채무 전액을 소멸시키지 못한 경우, 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 하고, 이러한 경우 장래 이행의 소로서 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 하였다.
→A는 乙을 대위하여 ‘피담보채무 전액이 변제되었다’고 주장하며 말소를 구했다. 심리 결과 2,000만 원이 남은 것으로 확정되었다.
→이 경우 법원은 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 잔존채무 2,000만 원의 지급을 조건으로 저당권설정등기의 말소를 명하는 일부인용 판결을 하여야 한다.
참조조문 민사소송법 제188조, 제229조 · 참조판례 1992. 7. 14. 선고 92다16157 판결, 1993. 4. 27. 선고 92다5249 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다19829 판결
동지대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결[근저당권말소]
[2] 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다.
·요지 [2]에서, 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하며 근저당권설정등기 말소를 청구하였으나 원리금 계산 등에 따라 잔존채무가 인정되는 경우에도 같은 법리가 적용됨을 확인하였다(대부업법상 선이자 공제가 문제된 사안).
·요지 [1]은 선이자 공제와 제한이자율 초과 부분의 원금 충당에 관한 판시로, 이 사건과는 직접 관련이 없다.
→최근까지 같은 법리가 유지되고 있음을 보이는 데 인용하면 좋다.
참조조문 [1] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2014. 1. 1. 법률 제12156호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제11조의2 제2항, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령(2014. 4. 1. 대통령령 제25293호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 제3항 / [2] 민사소송법 제203조, 제251조 · 참조판례 [1] 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결, 2006. 8. 25. 선고 2006다19443 판결, 2010. 5. 13. 선고 2009도11576 판결, 2012. 3. 15. 선고 2010도11258 판결, 2014. 11. 13. 선고 2014다24785, 2479
쟁점 ③
부기등기 말소청구의 처리
각하·저당권의 이전은 주등기에 대한 부기등기의 방법으로 이루어진다. 부기등기는 주등기와 일체를 이루어 주등기가 말소되면 등기관이 직권으로 말소한다.
·따라서 주등기인 저당권설정등기의 말소를 구하면서 부기등기의 말소까지 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 각하된다.
·다만 주등기는 유효하고 이전(부기등기)만이 무효인 예외적인 경우에는 부기등기 말소의 소의 이익이 인정된다. 이 사건은 저당권 자체의 소멸을 주장하는 사안이므로 예외에 해당하지 않는다.
→결론: 저당권설정등기 말소청구는 잔존채무 2,000만 원의 지급을 조건으로 하는 일부인용, 부기등기 말소청구는 각하.
조문
함께 볼 규정
민법 제321조유치권의 불가분성 유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.
민법 제369조부종성 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.
민법 제370조준용규정 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다.
민사소송법 제251조장래의 이행을 청구하는 소 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다.
저당권의 불가분성은 제370조가 제321조를 준용하는 구조로 도출된다. 답안에서는 이 준용관계를 명시하면 논거가 단단해진다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제2회(2013) 민사법 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
유권대리 주장 속에 표현대리(제125조·제126조·제129조) 주장이 포함되는지
잔대금 미지급 시 자동해제 특약(실권약관) - 매도인의 이행제공에 의한 이행지체 없이는 자동해제 불성립
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