1

2

3

4

A

무권리자

인도

현실인도

F

질권 선의취득

B

부담 수인

2014. 2. 2.

B의 양도담보 설정 — A는 대외적 무권리자가 됨 담보권

2014. 3. 3.

2014. 4. 4.

A가 F로부터 2억 원을 빌리며 ‘황소’에 질권 설정 설문 3

2014. 4. 5.

F가 ‘황소’를 현실로 넘겨받음 현실인도→ 질권은 점유개정으로 설정할 수 없지만(제332조), 현실인도가 있으므로 성립 요건은 충족된다

설정 전

질권 설정과 인도를 하루 차이로 나누었다. 설정계약(4. 4.)만으로는 질권이 성립하지 않고 인도(4. 5.)로 성립한다는 요물성을 짚게 한다.

「넘겨주었다」— 현실인도를 명시하였다. 설문 1의 D와 같은 구조다. 점유개정이었다면 제332조 위반으로 질권 자체가 성립하지 않는다.

F가 「권리관계를 충분히 조사」했다고 적었다. 무과실을 사실관계로 확정해 준 것이다. 증명책임 논의는 짧게, 요건 충족 판단은 분명하게 쓰면 된다.

B를 등장시키지 않은 채 「F의 권리」만 물었다. 그러나 F의 권리는 B와의 관계에서 의미가 있다. 유치적 효력과 우선변제권을 B에 대한 관계로 서술해야 한다.

설문 1과 같은 날짜(4. 4.)를 썼다. 설문마다 별개의 사안이다. D의 매수와 F의 질권을 섞으면 안 된다.

배점이 15점이다. 무권리자 처분과 선의취득 준용 5점, 요건 충족 5점, 질권의 효력(유치·경매·간이변제충당) 5점 정도다.

쟁점 ①·② · 선의취득

동산질권도 선의취득할 수 있다

동산질권을 선의취득하기 위하여는 질권자가 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 질권의 목적동산을 취득하여야 하고, 그 취득자의 선의, 무과실은 동산질권자가 입증하여야 한다.

80다2910

전제 · 무권리자

양도담보 설정자는 대외적으로 무권리자다

채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 된다.

2004다45943

동산질권을 선의취득하기 위하여는 질권자가 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 질권의 목적동산을 취득하여야 하고, 그 취득자의 선의, 무과실은 동산질권자가 입증하여야 한다.

참조조문 민법 제343조 · 참조판례 대법원 1959.8.27. 선고 4291민상678 판결,1960.2.25. 선고 4291민상804 판결,1962.3.22. 선고 4294민상1174,1175 판결

[1] 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 채무자가 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다. [2] 집행증서를 소지한 동산양도담보권자는 특별한 사정이 없는 한 양도담보권자인 지위에 기초하여 제3자이의의 소에 의하여 목적물건에 대한 양도담보권설정자의 일반채권자가 한 강제집행의 배제를 구할 수 있으나, 그와 같은 방법에 의하지 아니하고 집행증서에 의한 담보목적물에 대한 이중 압류의 방법으로 배당절차에 참가하여 선행한 동산압류에 의하여 압류가 경합된 양도담보권설정자의 일반채권자에 우선하여 배당을 받을 수도 있다.

참조조문 [1] 민법 제189조, 제372조[양도담보] / [2] 민법 제372조[양도담보], 민사집행법 제48조, 제215조, 제217조 · 참조판례 [1] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결 / [2] 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결