제2편 물권법 - 사례 16 저당권

16-1. 사례 : 〔사법시험 제57회(2015) 민법 제1문〕 - 설문 3.

Sep 06, 2026

Contents

공통 사실관계 문 제 당사자 관계도 사건의 순서 설문 3의 쟁점 구조 쟁점 ①제365조의 문언 요건 쟁점 ②법정지상권과의 관계 사실관계에 심어 둔 장치 쟁점별 핵심 법리 판례의 흐름 저당권 설정 당시 이미 건물이 있었다면 함께 볼 규정 〔사법시험 제57회(2015) 민법 제1문〕

같은 문제의 다른 설문 · 〔사법시험 제57회(2015) 민법 제1문〕 — 이 글은 설문 3입니다.
설문 1 (4-2) · 설문 2 (12-24) · 설문 4 (4-22)

문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.

기출 원문 · 전체본

〔사법고시 제57회(2015) 민법 제1문〕

제1문의 공통 사실관계와 네 문항을 원문 그대로 실었습니다. 각 문항은 별개의 사안입니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.

2015년도 시행 제57회 사법시험 제2차시험 (법무부)

민법

제 1 문

공통 사실관계

네 문항에 공통

○건축업자 甲은 자기 소유의 X토지 위에 Y건물(단독주택)을 신축하던 중, Y건물의 기초 및 골조공사가 완성된 직후인 2011. 2. 4. A로부터 1억 원을 차용하면서 X토지에 채권최고액 1억 5,000만 원인 근저당권을 설정해 주었다.

○한편 甲은 Y건물의 내장공사만 남겨둔 2011. 2. 15. 교통사고로 다리를 다쳐 입원하게 되었다.

○甲의 가족으로는 처(妻) 乙, 甲과 乙 사이의 자(子) 丙(21세)이 있다.

(아래 각 문항은 별개의 사안임) — 원문 표기

제 1 문

문 제

배점 합계 50점

20점일상가사대리권의 범위 · 유익비상환청구권과 유치권

甲이 장기간 입원하게 되자 乙은 병원비를 마련하기 위하여 Y건물을 B에게 매도하기로 하고, 乙은 Y건물에 관하여 처분권을 받은 바 없이 甲을 대리하여 B와 매매계약을 체결하였다. 그 후 B는 2,000만 원을 들여 Y건물의 내장공사를 완료하였고, 공사완료로 인하여 Y건물의 가치가 3,000만 원 상승하였다. 퇴원 후 Y건물을 매도한 사실을 알게 된 甲은, 乙이 B와 체결한 매매계약은 무효라고 하면서 B에 대하여 Y건물에 대한 인도청구의 소를 제기하였다. 이 경우 B는 甲에 대하여 어떠한 권리를 주장할 수 있는가?

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 4 점유자와 회복자의 관계에 4-2로 실려 있습니다.

10점건축 중 건물과 법정지상권 · 미등기 양수인에 대한 철거청구

D는 X토지에 관한 근저당권 실행으로 인한 경매절차에서 X토지의 소유권을 취득하였다. 그 후, 甲은 Y건물을 B에게 매도하였고 B는 마무리공사를 한 후 입주하여 사용하고 있지만, 아직 Y건물에 대한 소유권보존등기는 되어 있지 않다. D가 B에 대하여 Y건물의 철거 및 X토지의 인도 및 차임 상당의 부당이득의 반환을 청구하였다면, D의 청구는 인용될 수 있는가?

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-24로 실려 있습니다.

검토 대상5점일괄경매청구권의 요건

A는 X토지에 대한 경매를 청구하면서, X토지의 경매가격이 하락할 것을 염려하여 Y건물에 대해서도 함께 경매를 청구하려고 한다. Y건물은 준공검사를 받은 상태이지만, 아직 소유권보존등기는 되어 있지 않다. A의 일괄경매청구는 허용될 수 있는가?

15점사인증여와 유류분반환 · 제1117조

甲이 사망한 후 乙은 丙과, “상속재산인 X토지(시가 1억 원)와 Y건물(시가 1억 원)을 乙이 모두 상속하되, 乙이 사망한 후 X토지와 Y건물을 丙에게 증여한다.”는 합의를 하고 등기를 마쳤으며, 공정증서도 작성하였다. 한편 乙은 사회복지법인 E에 1억 2,000만 원을 준다는 유언도 하였다. 그 후 乙이 2012. 2. 14. 교통사고로 갑자기 사망하자, 丙은 2012. 5. 12. X토지와 Y건물을 자신의 명의로 등기하였고, 유언집행자의 자격으로 현금 1억 2,000만 원을 E에 주었다. 한편 乙에게는 혼외자 丁이 있었는데, 2014. 7. 12. 乙이 사망했다는 사실을 알게 된 丁은 2015. 6. 27. 丙과 E에 대하여 각각 유류분 전액을 금전으로 반환할 것을 청구하는 소를 제기하였다. 丁의 丙과 E에 대한 청구는 인용될 수 있는가? (乙에게 다른 상속재산이나 채무는 없고, 상속재산 분할협의와 유언은 유효한 것으로 보며, X토지와 Y건물의 가격의 변동 및 이자는 고려하지 않음)

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 가족법 사례 4 상속회복청구권에 4-22로 실려 있습니다.

출처: 2015년도 시행 제57회 사법시험 제2차시험 민법 제1문(법무부, 원문 1쪽). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.

사례형 · 일괄경매청구권의 요건 · 설문 3 (5점)

〔사법고시 제57회(2015) 민법 제1문〕 - 설문 3.

근저당권

2011. 2. 4. X토지

설정 당시 Y건물

기초·골조 완성

현재 Y건물

준공검사 완료 · 미등기

A의 의도

경매가격 하락 방지

당사자 관계도

경매 청구 시점 기준

같은 연혁을 다시 보면 — Y건물이 저당권 설정 후에 축조된 것인지가 제365조의 첫 관문이다.

차용과 근저당권설문 3의 청구 대상건물의 신축경매 목적물

사건의 순서

붉은 표시 = 요건 판단의 핵심

2011. 2. 4.

Y건물 기초·골조공사 완성 직후 X토지에 A의 근저당권 설정→ 설문 2·3의 출발점 — 저당권 설정 당시 건물이 어느 정도였는지가 관건

2011. 2. 15.

내장공사만 남긴 상태에서 甲이 교통사고로 입원→ 설문 1의 배경 — 병원비 마련이라는 동기가 생긴다

(그 후)

Y건물 준공검사 완료 · 소유권보존등기는 없음→ 건물의 완성 시점은 요건 판단을 바꾸지 못한다

(현재)

A가 X토지와 Y건물의 일괄경매를 청구 설문 3→ 제365조의 문언 요건을 충족하는지가 전부다

설문 3의 쟁점 구조

A의 일괄경매청구는 허용될 수 있는가 5점

쟁점 ①제365조의 문언 요건

전제 사실조문은 「저당권을 설정한 후 그 토지에 건물을 축조한 때」

전제 사실Y건물은 설정 당시 이미 골조가 완성

물음요건을 충족하는가→ 일괄경매청구권은 저당권설정자가 저당권 설정 후 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다는 것이 판례

쟁점 ②법정지상권과의 관계

전제 사실설문 2에서 보듯 법정지상권이 성립한다

전제 사실A는 그 부담을 감수하고 저당권을 취득했다

물음왜 일괄경매를 허용하지 않는가→ 일괄경매청구권과 법정지상권은 양립하지 않는다. 나대지의 담보가치를 신뢰한 저당권자를 보호하는 제도이기 때문이다

사실관계에 심어 둔 장치

설문 2와 같은 사실관계를 쓰면서 묻는 방향만 바꿨다. 법정지상권이 성립하면 일괄경매는 안 된다는 반비례 관계를 확인시키는 구성.

「준공검사를 받은 상태」라는 사정을 넣었다. 건물이 완성되었다는 사정에 현혹되지 말라는 함정. 기준 시점은 저당권 설정 당시다.

A의 동기를 「경매가격 하락 염려」로 적었다. 제365조의 취지(경매의 어려움 해소)와 겹쳐 보이지만, 요건을 충족하지 못하면 취지만으로 확장할 수 없다.

배점이 5점이다. 요건 하나로 결론이 나는 문제. 길게 쓰지 말고 조문·판례·포섭·결론의 네 문장이면 된다.

이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음

리딩판례 · 일괄경매청구권의 요건 · 설문 3 (5점)

〔사법고시 제57회(2015) 민법 제1문〕 - 설문 3. 리딩판례

제365조의 일괄경매청구권이 어떤 경우에 인정되는지를 밝힌 결정입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.

리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)

요약

쟁점별 핵심 법리

쟁점 · 요건

저당권설정자가 설정 후 축조한 경우에 한한다

제365조의 취지는 나대지에 저당권을 취득한 자를 보호하고 건물 철거로 인한 사회경제적 손실을 막는 데 있다. 그 취지에 비추어 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다.

99마146 · (대비) 2003다3850

계보

판례의 흐름

선고 순

1999

99마146

설정자가 축조한
경우에 한한다

2003

2003다3850

용익권자가 축조해도
설정자가 취득하면 가능

쟁점

저당권 설정 당시 이미 건물이 있었다면

제365조

리딩대법원 1999. 4. 20. 선고 99마146 판결[임의경매개시취소]

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.

·제365조의 취지를 ‘저당권설정자가 저당권 설정 후에도 지상에 건물을 신축할 수 있는데 경락으로 건물을 철거해야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기므로 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 경매의 어려움을 해소하여 실행을 쉽게 하려는 것’으로 밝히고, 그러한 취지에 비추어 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 하였다.

→A가 근저당권을 설정할 당시 Y건물은 이미 기초·골조공사가 완성되어 있었다. ‘저당권 설정 후 축조’라는 요건이 처음부터 충족되지 않는다.

→그 뒤 Y건물이 준공검사를 받았더라도 요건 판단의 기준 시점은 저당권 설정 당시이므로 결론은 달라지지 않는다.

→설문 2에서 본 것처럼 이 사안에서는 법정지상권이 성립하는데, 일괄경매청구권과 법정지상권은 양립하지 않는다. A는 법정지상권의 부담을 감수하고 저당권을 취득한 셈이므로 나대지 담보가치 보전을 위한 보호가 주어지지 않는다.

참조조문 민법 제365조 · 참조판례 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정

대비대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결[원인무효에의한소유권말소등기]

민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.

·저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐 아니라, 저당권설정자로부터 용익권을 설정받은 자가 건물을 축조한 뒤 저당권설정자가 그 소유권을 취득한 경우에도 인정된다고 하였다.

→일괄경매가 인정되는 경우와 비교하면 기준이 분명해진다. 그 사건은 저당권 설정 ‘후’에 건물이 축조된 사안이고, 이 문제는 설정 ‘당시’ 이미 건물이 있던 사안이다.

→제2편 사례 16-2가 바로 그 비교 판결을 다룬 문항이다.

참조조문 민법 제365조 · 참조판례 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 1999. 4. 20. 자 99마146 결정, 2001. 6. 13. 자 2001마1632 결정

조문

함께 볼 규정

민법 제365조저당지상의 건물에 대한 경매청구권 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.

민법 제366조법정지상권 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. …

일괄경매청구권(제365조)과 법정지상권(제366조)은 서로 배타적인 관계에 선다. 저당권 설정 당시 건물이 없었으면 전자가, 있었으면 후자가 문제된다고 정리해 두면 실수를 줄일 수 있다.

출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.

문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례

〔사법시험 제57회(2015) 민법 제1문〕

이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.

설문 1 (4-2)

점유자의 회복자에 대한 비용상환청구권(제203조, 유익비: 지출액과 증가액 중 회복자 선택)과 이에 기한 유치권 항변

리딩판례 98다18988 외 1건

설문 2 (12-24)

법정지상권부 건물의 미등기 양수인에 대한 철거청구 - 지상권이전등기청구권자에 대한 철거청구는 신의칙 위반(전원합의체), 지료 상당 부당이득반환의무

리딩판례 2003다29043 · 84다카1131

이 글설문 3 (16-1)

저당토지상 건물에 대한 일괄경매청구권(제365조)의 요건 - 저당권 설정 당시 건물(건축 중 포함)이 존재한 경우의 적용 여부

리딩판례 99마146 외 1건

설문 4 (4-22)

유류분반환청구 - 사인증여의 유증 취급과 반환 순서(제1116조: 유증 우선 반환), 단기소멸시효(제1117조)

리딩판례 2006다46346 외 1건

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