같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2021년 제1차 민사법 제1문의 5〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (17-8) · 설문 3 (10-54) · 설문 4 (10-53)
설문 1 (17-8) · 설문 3 (10-54) · 설문 4 (10-53)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2021년 제1차 민사법 제1문의 5〕
제1문의 5의 기초적 사실관계와 두 개의 추가된 사실관계·네 물음을 원문 그대로 실었습니다. 각 질문은 상호 독립적입니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
제1문의 5
기초적 사실관계
네 설문에 공통○甲은 2013. 1. 5. A상호신용금고(이하 ‘A금고’라 한다)로부터 1억 원을 빌리면서 변제기는 2014. 1. 5.로 하고 이자는 월 1%로 매월 말일 지급하기로 하였다. 甲은 이 대출금채무를 담보하기 위하여 자신의 X부동산(시가 1억 2천만 원) 및 乙 소유의 Y부동산(시가 1억 원)에 대해 저당권 설정등기를 마쳐주었다. 그런데 甲은 乙에게 변제기가 지난 대여금채권 1억 원을 가지고 있었다.
○그 후 乙은 2016. 4. 1. 丙으로부터 1억 원을 차용하면서 Y부동산에 대해 2번 저당권을 설정해주었고, 甲은 2016. 5. 1. 丁으로부터 5천만 원을 차용하면서 X부동산에 대해 2번 저당권을 설정해주었다.
○(※ 아래 각 질문은 상호 독립적이고 서로 무관함)
추가 1
추가된 사실관계 1
설문 1·2○甲이 A금고에 대해 이자만 지급하고 대출 원금은 변제하지 않자, A금고는 2018. 5. 3. Y부동산에 대해 임의경매를 신청하였다. 이후 진행된 경매절차에서 Y부동산이 1억 원에 경매되어 A금고는 대출원금 1억 원 전액을 우선 배당받았다(이하 경매비용과 지연이자 등은 고려하지 말 것).
추가 2
추가된 사실관계 2
설문 3·4○甲은 A금고에게 원금은 물론 변제기 이후 이자조차 전혀 지급하지 못하고 있었다. 이에 A금고는 2020. 10. 5. X부동산에 대하여 임의경매를 신청하였고, 이에 따라 임의경매절차가 개시되어 2020. 12. 5. 배당기일에서 A금고가 매매대금 중 1억 원을 배당받는 것으로 배당표가 작성되었다. 甲은 경매절차의 진행사실을 알고도 아무런 이의를 제기하지 않았다.
제1문의 5
문 제
배점 합계 50점1
10점문제 1 · 물상보증인의 변제자대위와 후순위저당권자의 물상대위
2019. 10. 10. X부동산이 1억 2천만 원에 경매되었고 乙, 丙, 丁이 채권을 전혀 변제받지 못하여 채권 전액으로 배당신청한 경우, 그 매각대금은 누구에게 어떻게 배당되는지 판단하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 17 공동저당에 17-8로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점문제 2 · 채무자의 상계와 후순위저당권자에 대한 대항
丙은 乙을 대위하여 A금고에게 X부동산에 대한 1번 저당권 설정등기의 이전을 구하였다. 그러자 오히려 甲은 乙의 甲에 대한 구상금 채권과 甲의 乙에 대한 대여금채권의 상계를 주장하면서 A금고에게 1번 저당권 설정등기의 말소를 구하였다. 甲의 주장이 타당한지 판단하시오.
3
15점문제 3 · 시효이익 포기의 상대효와 물상보증인의 원용
A금고는 위 경매절차에서 매매대금 중 1억 원을 배당받아 그때까지의 이자 및 원금 일부의 변제에 충당하였다. A금고는 2021. 1. 15. 다시 나머지 원금을 변제받기 위하여 Y부동산에 대해 임의경매를 신청하였는데 乙은 소멸시효 완성의 항변을 하였다. 乙의 주장이 타당한지 판단하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 10 소멸시효에 10-54로 실려 있습니다.
4
15점문제 4 · 일반채권자의 채권자대위에 의한 시효원용
위 경매절차에서 甲의 일반채권자 戊는 배당절차에서 A금고의 배당에 대해 이의를 제기한 후, 甲을 대위하여 소멸시효 완성의 항변을 하였다. 이에 대하여 A금고는 ① 甲은 배당절차에서 아무런 이의를 제기하지 않았으므로 더 이상 소멸시효 완성을 원용할 수 없고, ② 설사 원용할 수 있더라도 제3자인 戊는 이를 대위할 수 없다고 주장하였다. A금고의 주장이 타당한지 판단하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 10 소멸시효에 10-53으로 실려 있습니다.
출처: 2021년도 제1차 변호사시험 모의시험 민사법 제1문의 5(법학전문대학원협의회). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 상계와 후순위저당권자 · 문제 2 (10점)
〔변호사모의 2021년 제1차 민사법 제1문의 5〕 - 설문 2(문제 2).
1
당사자 관계도
丙의 대위 이전청구 시점 기준공동저당경매·대위와 배당부동산과 배당 결과
2
상계는 누구에게 통하는가
붉은 표시 = 결론을 정하는 마디2013. 1. 5.
甲이 乙에게 대여금채권 1억 원을 가지고 있다→ 공동저당 설정 당시부터 존재하던 반대채권이다
2018. 5. 3. ~
Y 경매 → 乙이 X의 1번 저당권을 대위취득→ 丙은 그 대위저당권에 물상대위할 지위를 가진다
(丙의 청구)
丙이 乙을 대위하여 1번 저당권 이전등기를 구함→ 대위취득한 저당권은 이전의 부기등기로 공시된다
(甲의 반격)
甲이 구상금채권과 대여금채권의 상계를 주장 설문→ 상계로 구상금채권이 소멸했으니 저당권도 소멸했다는 논리다
3
설문의 쟁점 구조
甲의 주장이 타당한가 10점
쟁점 ①상계 자체는 유효한가
전제 사실甲의 대여금채권 vs 乙의 구상금채권
전제 사실쌍방 변제기 도래
물음상계적상이 인정되는가→ 甲과 乙 사이에서는 상계로 구상금채권이 소멸하는 효력 자체는 인정된다. 문제는 그 효력을 누구에게 주장할 수 있는가이다
쟁점 ②그 효력을 丙에게 주장할 수 있는가
전제 사실丙은 이미 물상대위할 지위를 가진다
전제 사실상계는 우연한 사정에 좌우된다
물음대항할 수 있는가→ 채무자는 특별한 사정이 없는 한 상계로써 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자에게 대항할 수 없다
쟁점 ③말소청구는 인용될 수 있는가
전제 사실대위취득한 저당권은 이전의 부기등기 대상
전제 사실말소가 아니다
물음주문은→ 甲의 말소청구는 이유 없고, 丙의 대위에 의한 이전등기청구가 인용된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲의 반대채권을 「변제기가 지난 대여금채권 1억 원」으로 특정했다. 상계적상을 문제 없이 갖춰 두었다. 상계의 유효성이 아니라 대항력이 쟁점임을 분명히 한 것이다.
b
반대채권액을 구상금채권액과 같게 맞췄다. 상계로 구상금채권이 전부 소멸하는 극단을 만들어, 대항을 허용하면 丙이 전부를 잃는다는 점을 부각시켰다.
c
甲이 「말소」를 구하게 했다. 대위취득한 저당권은 말소가 아니라 이전의 부기등기 대상이다. 등기의 형태까지 짚으면 답안이 촘촘해진다.
d
丙이 「乙을 대위하여」 이전등기를 구하게 했다. 물상대위의 실현 방법을 보여 준다. 물상대위권자는 대위저당권의 이전등기를 구하는 방식으로 권리를 확보한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 상계와 후순위저당권자 · 문제 2 (10점)
〔변호사모의 2021년 제1차 민사법 제1문의 5〕 - 설문 2(문제 2). 리딩판례
채무자가 물상보증인에 대한 반대채권으로 상계하여 후순위저당권자에게 대항할 수 있는지를 정면으로 판시한 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ②·③ · 대항
상계에 대한 기대는 우연한 사정에 좌우된다
채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금채권과 상계함으로써 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자가 상계를 기대할 수 있는 것은 선순위 공동저당권자가 물상보증인 소유 부동산을 먼저 경매한 경우에 한하는데, 그런 우연한 사정에 기댄 기대가 후순위저당권자의 법적 지위에 우선할 수 없기 때문이다.
2014다221777
정리 · 등기
말소가 아니라 이전의 부기등기
대위취득한 선순위저당권설정등기는 말소될 성질의 것이 아니다. 아직 경매되지 않은 공동저당물의 소유자는 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소를 구할 수 없다.
93다25417
계보
판례의 흐름
선고 순1994
93다25417
대위취득한 저당권은
말소 아닌 이전 부기등기
말소 아닌 이전 부기등기
2017
2014다221777
채무자의 상계로
후순위저당권자에 대항 불가
후순위저당권자에 대항 불가
쟁점 ①~③
상계로 대항할 수 있는가
제481조·제482조 · 제492조리딩대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결[근저당권이전등기·근저당권이전등기]
[2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다.
·공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 그 선순위공동저당권에 물상대위를 할 수 있다고 하였다.
·이 경우 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다고 하였다.
·채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다는 것을 이유로 들었다.
→甲과 乙 사이에서 상계로 구상금채권이 소멸하는 효력 자체는 부정되지 않는다. 다만 丙과의 관계에서는 대위저당권이 여전히 존속하는 것으로 취급된다.
→따라서 상계를 이유로 한 甲의 1번 저당권설정등기 말소청구는 이유 없고, 丙의 대위에 의한 이전등기청구가 우선한다.
→「상계는 유효하나 대항할 수 없다」는 구조를 그대로 적는 것이 답안의 요령이다.
참조조문 [1] 민사소송법 제79조 제1항 / [2] 민법 제341조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 / [3] 민사소송법 제79조 제1항, 민법 제341조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 · 참조판례 [1] 2005. 10. 17.자 2005마814 결정, 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결 / [2] 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결
참고대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결[근저당권설정등기말소]
가. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다.
·물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다고 하였다.
→甲이 구하는 것은 「말소」다. 등기의 성질만 보아도 이미 이유가 없다는 점을 한 줄 덧붙이면 좋다.
참조조문 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 제370조, 제342조
조문
함께 볼 규정
민법 제481조변제자의 법정대위 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
민법 제482조 ①변제자대위의 효과 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.
민법 제492조 ①상계의 요건 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. …
상계의 「효력」과 그 효력을 제3자에게 주장할 수 있는 「대항력」을 나누어 쓰는 것이 이 문항의 핵심 기술이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2021년 제1차 민사법 제1문의 5〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
공동저당(채무자 소유·물상보증인 소유)에서 물상보증인 소유 부동산 선경매 시 물상보증인의 변제자대위와 물상보증인 소유 부동산 후순위저당권자의 물상대위
리딩판례 93다25417
이 글설문 2 (17-9)
물상보증인이 변제자대위로 취득한 선순위저당권에 대한 후순위저당권자의 기대 보호 - 채무자가 구상금채권과 반대채권의 상계로 저당권 소멸을 주장할 수 없음
리딩판례 2014다221777, 221784 외 1건
소멸시효 완성 후 경매절차에서 이의하지 않고 배당에 응한 채무자의 시효이익 포기와 그 상대효(물상보증인에게 효력 없음)
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