1

2

3

4

소장 부본 송달

2019. 4. 10.

乙의 인식

알았거나 알 수 있었다

배상액

이행불능 당시의 시가

결론

청구 인용

1999. 1. 1.

2019. 1. 1.

甲의 점유취득시효 완성 완성

2019. 4. 1.

2019. 4. 10.

소장 부본이 乙에게 송달 악의 인정→ 이때 乙은 시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 본다

그 후

乙이 X토지를 丙에게 매도하고 丙 명의의 이전등기 이행불능→ 등기의무를 면탈하기 위한 처분으로서 위법하다

그 후

甲이 청구를 불법행위 손해배상청구로 변경 설문 3

송달일을 「2019. 4. 10.」로 특정했다. 악의 인정의 기준일이다. 처분이 그 뒤라는 사실이 결론을 만든다. 설문 2와 정확히 대칭을 이룬다.

처분 시점을 「이후」라고만 적었다. 송달 뒤라는 것만 확정하면 충분하다. 다만 배상액의 기준은 처분일이 아니라 丙 명의 등기일이라는 점을 구별해야 한다.

청구를 「불법행위로 인한 손해배상청구로 변경」했다고 적었다. 민사소송법 제262조 제1항의 청구변경이 적법한지도 함께 묻는다. 실체법만 쓰면 배점 한 덩어리를 놓친다.

丙의 적극 가담 사정을 넣지 않았다. 제103조 위반으로 처분행위가 무효가 되는 경우가 아니다. 대위 말소·이전등기라는 다른 선택지는 성립하지 않는다.

손해액을 특정하지 않았다. 기준 시점만 적시하면 된다. 「丙 명의 등기 당시의 X토지 시가 상당액」이라는 표현이 정답의 형태다.

甲이 이미 권리를 행사한 뒤 이행불능이 되었다. 94다43825의 대상청구권 요건도 충족되므로 乙이 받은 매매대금에 대한 대상청구도 선택할 수 있다. 한 줄 언급이면 충분하다.

배점이 15점이다. 원칙과 예외에 대여섯 줄, 송달의 의미에 서너 줄, 배상범위에 서너 줄, 청구변경에 두어 줄을 배분한다.

쟁점 ② · 핵심

소장 부본 송달을 받았다면 알았거나 알 수 있었다

등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 제기한 이전등기 청구소송의 소장 부본을 송달받은 경우에는 시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후의 처분으로 이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그 처분행위는 등기의무를 면탈하기 위한 것으로서 위법하다.

99다20926

쟁점 ① · 원칙

권리 주장 전의 처분은 불법행위가 아니다

취득시효가 완성된 후 이를 주장하거나 이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없으므로, 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다.

92다47892 · 94다4509

쟁점 ③ · 범위

배상액은 이행불능 당시의 시가 상당액이다

소유자가 시효완성 사실을 알고 처분하여 이전등기의무를 이행불능에 빠뜨렸다면 불법행위를 구성하고, 제3자가 이에 적극 가담하였다면 그 처분행위는 사회질서에 반하여 무효가 된다. 손해는 제3자 명의로 이전등기가 마쳐진 당시의 시가 상당액이다.

92다47892 · 94다52416

부동산에 관한 점유취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 그로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는 것이나, 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 인근에 거주하는 등으로 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 그 소장 부본을 송달받은 경우에는 등기명의인이 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후 등기명의인이 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그러한 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인하여 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

참조조문 민법 제245조 제1항, 제750조 · 참조판례 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결

부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다 할 것이나, 시효취득을 주장하는 권리자가 취득시효를 주장하면서 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그에 관한 입증까지 마쳤다면 부동산 소유자로서는 시효취득사실을 알 수 있다 할 것이고 이러한 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨 줌으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 것이다.

참조조문 민법 제750조, 제103조, 제245조 · 참조판례 대법원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결, 1989.4.11. 선고 88다카8217판결

가. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다. 나. 부동산 소유자가 부동산을 처분하기 위하여 먼저 점유자를 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에, 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로는 그 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더구나 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 더욱 그러하다고 한 사례. 다. 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권ㆍ채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다.

참조조문 가.나. 민법 제245조, 제750조 / 다. 제390조 · 참조판례 가.나. 대법원 1989.4.11. 선고 88다카8217 판결, 1993.2.9. 선고 92다47892 판결, 1994.4.12. 선고 93다60779 판결, 1995.6.30. 선고 94다52416 판결

가. 전 점유자가 임야를 매수하여 이를 소유의 의사로 점유하여 오다가 이를 현 점유자에게 매도하고 매도대금 전액을 수령하였고, 현 점유자는 그 임야에서 계속적으로 소와 말의 먹이가 되는 목초를 채취하였으며, 그 동안 현 점유자를 제외하고는 등기부상의 소유자를 포함한그 누구도 그 임야를 관리하거나 점유하여 온 사실이 없었다면, 현 점유자는 그 임야를 매수한 후 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였다고 보는 것이 상당하다는 이유로, 그 점유사실을 부인한 원심판결을 파기한 사례. 나. 부동산 소유자가 자신의 부동산에 대하여 취득시효가 완성된 사실을 알고 이를 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 시효취득을 주장하는 자에게 손해를 입혔다면 불법행위를 구성하며, 이 경우 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다. 다. 취득시효가 완성된 부동산의 소유자가 그 부동산을 아들에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨준 사안에서, 그 증여행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기 의무를 회피하기 위한 목적으로 한 것이고 수증자인 아들이 이에 적극 가담한 것으로써 아들 명의의 등기는 그 원인행위가 사회질서에 반하거나 통정허위표시에 의한 무효의 등기라고 추단할 여지가 있다고 한 사례.

참조조문 가.나.다. 민법 제245조 제1항 / 나.다. 제103조, 제108조, 제750조 · 참조판례 대법원 1993.2.9. 선고 92다47892 판결, 1994.4.12. 선고 93다60779 판결

가. 부동산의 시효취득자가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하여 제1심에서 승소까지 하였다면 종전 소유자로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고 있는 터이므로 그 부동산을 제3자에게 처분하여 가등기나 본등기를 해주는 것은 시효취득자에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위한 것으로서 위법이고 이로 인하여 시효취득자가 손해를 입었다면 종전 소유자에게 불법행위책임이 있다. 나. 취득시효가 완성된 부동산에 대하여 제3자 명의로 가등기만 경료한 경우 시효취득자명의의 소유권이전등기 자체는 불가능하지 않다고 하더라도 시효취득자는 특별한 사정이 없는 한 그가 이전받을 부동산에 대하여 가등기를 부담하게 됨으로 인한 손해를 입은 것이라고 보아야 한다. 다. 점유권은 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전(승계)하는 것이고(민법 제193조) 상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 점유권을 승계받아 점유를 계속할 수 있는 것이며 점유의 계속은 추정된다.

참조조문 가.나.민법 제245조,제750조 / 다.제193조,제198조 · 참조판례 가.대법원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결