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2

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4

근저당 설정

2019. 3. 1.

乙의 인식

시효완성을 몰랐다

변제의 성격

자기 이익을 위한 출연

결론

청구 기각

1999. 1. 1.

2019. 1. 1.

甲의 점유취득시효 완성 — 미등기 완성

2019. 3. 1.

시효완성을 모르는 乙이 A은행에서 1억 원 대출 · X토지에 근저당권 설정 적법→ 甲이 권리를 행사하기 전이므로 원소유자의 적법한 권리행사다

이후

이후

甲이 근저당권을 말소하려고 A은행에 1억 원을 변제 자기 이익

이후

甲이 乙에게 1억 원의 부당이득반환청구 설문 2

「甲의 시효완성 사실을 몰랐던 乙은」이라고 명시했다. 설문 3의 「소장 부본을 송달받은 乙」과 정확히 대비되는 장치다. 두 설문은 원소유자의 인식만 바꾼 쌍둥이 문제다.

근저당권 설정일(3. 1.)을 소 제기일(4. 1.)보다 앞에 두었다. 甲이 권리를 행사하기 전이라는 뜻이다. 원소유자의 적법한 권리행사 요건이 그대로 충족된다.

甲이 「승소확정판결을 받자」 변제했다고 적었다. 이미 소유권을 취득할 지위에 있으면서도 근저당권을 떠안는다는 구조를 보여 준다. 변제가 자기 이익을 위한 행위임을 드러내는 장치다.

청구를 부당이득으로 구성하게 했다. 제741조의 요건(이득·손실·인과관계·법률상 원인의 결여)을 하나씩 따지라는 뜻이다. 「손실이 없다」는 지점에서 막힌다.

금액을 1억 원으로 특정했다. 결론이 인용이라면 액수를 적어야 하지만 기각이므로 액수를 다툴 일이 없다. 액수 논의에 지면을 쓰면 손해다.

근저당권의 말소청구는 묻지 않았다. 원시취득을 이유로 한 말소청구도 불가능하다는 점을 한 줄 덧붙이면 완성도가 높아진다.

배점이 15점이다. 원소유자의 적법한 권리행사에 대여섯 줄, 시효취득자가 부담을 안고 취득한다는 점에 대여섯 줄, 변제의 성격과 결론에 네댓 줄을 배분한다.

쟁점 ① · 원칙

등기 전까지 원소유자는 적법한 권리를 행사할 수 있다

타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로, 점유자가 권리행사를 하거나 원소유자가 시효완성 사실을 알고 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다.

2005다75910

쟁점 ② · 귀결

시효취득자는 법률상 현상 그대로 소유권을 취득한다

원소유자가 시효완성 이후 등기 전에 토지를 처분하거나 제한물권을 설정하였다 하여 불법행위가 성립하지 않고, 그 제3자에게 취득시효 완성과 소급효로 대항할 수도 없으므로, 시효취득자는 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 소유권을 취득한다.

2005다75910

쟁점 ③④ · 결론

변제는 자기 이익을 위한 행위여서 구상·부당이득이 안 된다

시효취득자가 원소유자에 의하여 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위이므로, 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 반환청구권을 행사할 수 없다.

2005다75910

[1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.

참조조문 [1] 민법 제245조 제1항, 제247조 제1항 / [2] 민법 제245조 제1항, 제480조, 제741조, 제750조 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 / [2] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결, 대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결