1

2

3

4

원칙

원물반환

예외

저당권 말소 시

방법

일부취소 + 가액배상

청구취지

변경 불요

매매 전

2016. 3. 1.

乙이 丙에게 X토지 매도·이전등기 — 사해행위 사해행위

2016. 4. 1.

丙이 A은행에 2억 원 전액 변제 → 1순위 근저당권 말소 말소→ 사해행위 후 변제로 저당권이 말소된 경우 — 원물반환의 장애

변론종결

청구

甲이 「丙 명의 이전등기 말소」 판결을 구함 설문 2-가

저당권을 두 개 두고 「1순위만」 말소되게 하였다. 일부 말소의 경우에도 가액배상에 의한다는 판례(97다6711)를 정면으로 묻는 장치다.

변제한 사람을 수익자 「丙」으로 두었다. 누가 변제하였는지에 따라 방법이 달라지지 않는다(99다20612)는 점을 확인하게 한다.

甲이 「말소등기절차 이행」 판결을 구한다고 하였다. 청구취지와 다른 가액배상을 명할 수 있는지를 묻는다. 주장 속에 가액배상 취지가 포함된다는 판례를 반드시 적어야 한다.

「사해행위로 인정되는 경우」를 전제로 두었다. 성립 여부는 이미 설문 1-나에서 다루었으니 원상회복 방법에만 집중하라는 뜻이다.

배점이 10점이다. 원칙과 예외의 근거(공동담보 범위) 4점, 일부 말소의 처리 3점, 청구취지 포함 법리 3점 정도가 자연스럽다.

쟁점 ①·② · 방법

저당권 말소 후 원물반환은 공평에 반한다 → 가액배상

저당권이 설정된 부동산의 사해행위는 가액에서 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위에서만 성립하므로, 사해행위 후 변제 등으로 저당권설정등기가 말소된 경우 부동산 자체의 회복은 당초 공동담보가 아니던 부분까지 회복시켜 공평에 반하고, 잔액 한도에서 일부취소와 가액배상을 구할 수 있을 뿐이다.

96다23207 · 97다6711

쟁점 ③ · 청구취지

원물반환 주장에 가액배상 취지 포함

사해행위를 전부 취소하고 원상회복을 구하는 채권자의 주장 속에는 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 원상회복만을 구하는 경우에도 법원은 가액배상을 명할 수 있다.

2000다66416 · 99다20612

[1] 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 소유권이전등기를 경료하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다. [2] 어느 부동산의 매매계약이 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 매매계약을 취소하고 그 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하지만, 그 사해행위가 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 당해 저당권자 이외의 자와의 사이에 이루어지고 그 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 때에는, 매매계약 전부를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 그 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐 부동산 자체의 회복을 구할 수는 없다.

참조조문 [1] 민법 제406조, 제466조 / [2] 민법 제406조 · 참조판례 [1][2] 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23214 판결(같은 취지) / [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카23186 판결, 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결

[1] 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이므로, 사해행위의 목적인 부동산에 수 개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위 취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 한다. [2] 사해행위 취소에 있어서 수익자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 자신에게 선의임을 입증할 책임이 있다.

참조조문 [1] 민법 제406조 / [2] 민법 제406조, 민사소송법 261조 · 참조판례 [1] 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결, 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 / [2] 대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카1489 판결, 대법원 1991. 2. 12. 선고 90다16276 판결, 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결

[1] 근저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 그 부동산이 증여된 후 근저당권설정등기가 말소되었다면, 증여계약을 취소하고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로, 채권자는 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다. [2] 사해행위를 전부 취소하고 원상회복을 구하는 채권자의 주장 속에는 사해행위를 일부 취소하고 가액의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 채권자가 원상회복만을 구하는 경우에도 법원은 가액의 배상을 명할 수 있다. [3] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 하고, 기존의 근저당권이 말소된 후 사해행위에 의하여 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여도 사실심 변론종결시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액의 한도에서 그가 취득한 이익에 대한 가액 배상을 명할 수 있다. [4] 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다.

참조조문 [1] 민법 제406조 / [2] 민법 제406조 / [3] 민법 제406조 / [4] 민법 제406조 · 참조판례 [1] 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결, 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다50101 판결, 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 / [2] 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 / [3] 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 / [4] 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결

[1] 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 그 매매예약을 취소하고 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족한 것이고, 가등기 후에 저당권이 말소되었다거나 그 피담보채무가 일부 변제된 점 또는 그 가등기가 사실상 담보가등기라는 점 등은 그와 같은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 않는다. [2] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없는 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.

참조조문 [1] 민법 제406조 / [2] 민법 제406조, 민사소송법 제235조 · 참조판례 [2] 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결