1

2

3

4

피고

전득자 A

원물반환

등기 말소 · 근저당 존속

가액배상

7,000만 원

근저당권

공제 ✕

이자·지연손해금은 설문 지시로 논하지 않는다.

2022. 12. 1.

乙 → 丙 매매 — 취소 대상인 사해행위 사해행위

2024. 3. 1.

丙 → A 증여·이전등기 — A는 악의의 전득자 전득

같은 날

A가 선의의 B은행에 근저당권(최고액 5,000만 원) 설정 — 사해행위 뒤의 제3자 권리 근저당권

그 후

소송

甲이 A를 피고로 취소·원상회복 — 등기 말소(원물) 또는 7,000만 원(가액) 선택 설문 2-나

B은행을 「선의」로, 근저당권 설정을 「사해행위 뒤」로 두었다. 선의 제3자의 권리는 취소로 흔들리지 않아 원물반환이 불완전해지고, 사해행위 뒤에 생긴 담보라서 가액배상에서 공제되지 않는다. 두 법리를 한꺼번에 묻는다.

시세를 폭락시켜 변론종결 시 7,000만 원으로 만들었다. 가액배상액의 기준시점(변론종결시)과 피보전채권(1억 2,000만 원)과의 비교를 요구한다. 매매 당시 1억 원으로 계산하면 틀린다.

A를 「악의」로 두었다. 전득자에 대한 취소가 가능한 전제다(제406조 ① 단서). A가 선의였다면 A를 상대로는 취소할 수 없고 丙에 대한 가액배상만 남는다.

「원상회복방법을 논하시오」라고 하여 결론을 하나로 정하지 않았다. 원물반환과 가액배상 두 길을 모두 적고, 각각의 결과(근저당권 존속·등기 명의·금액)를 비교한 뒤 채권자의 선택권으로 마무리하라는 뜻이다.

배점이 10점이다. 취소 대상·피고 2점, 선택권 법리 3점, 원물반환의 모습(상대효) 2점, 가액배상 계산(공제 ✕·한도) 3점 정도가 자연스럽다.

쟁점 ①·② · 선택권

제3자의 저당권이 붙으면 가액배상 또는 원물반환 — 채권자가 선택

사해행위 후 제3자가 저당권 등을 취득한 경우 수익자가 제한 없는 상태로 회복하여 줄 수 있다는 특별한 사정이 없는 한 채권자는 가액배상을 구할 수 있으나, 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환(등기 말소 또는 채무자 앞 이전등기)을 구하는 것도 허용된다.

2000다57139

쟁점 ③ · 공제

사해행위 후 선의 제3자의 저당권은 공제하지 않는다

사해행위 후 목적물에 선의의 제3자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우 사해행위 당시 공동담보였던 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 하고, 제3자가 취득한 저당권의 피담보채권액을 공제할 것은 아니다.

2003다40286

채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 여기에서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 그 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이므로, 사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수도 있다고 할 것이나, 그렇다고 하여 채권자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 아니하는 것으로 볼 것은 아니고, 그 경우 채권자는 원상회복 방법으로 가액배상 대신 수익자 명의의 등기의 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수 있다.

참조조문 민법 제406조 제1항 · 참조판례 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결

[1] 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. [2] 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 다만 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당의 배상을 명하여야 하는 것이고, 이러한 가액배상에 있어서는 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 가액의 배상을 명하여야 하는 것이므로, 사해행위 후 그 목적물에 관하여 선의의 제3자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있었던 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 할 것이고, 그 가액에서 제3자가 취득한 저당권의 피담보채권액을 공제할 것은 아니고, 증여의 형식으로 이루어진 사해행위를 취소하고 원물반환에 갈음하여 그 목적물 가액의 배상을 명함에 있어서는 수익자에게 부과된 증여세액과 취득세액을 공제하여 가액배상액을 산정할 것도 아니다.

참조조문 [1] 민법 제406조 / [2] 민법 제406조 · 참조판례 [1] 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다11239 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결

[1] 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 사해행위를 취소하고 원상회복을 명하여야 한다. 사해행위취소로 인한 원상회복은 원물반환의 방법에 의하는 것이 원칙이지만, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있는 때에는 원물반환에 대신하여 금전적 배상으로서의 가액배상이 허용된다. 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되는 경우 채무자의 채권자가 사해행위의 취소와 함께 회생채무자로부터 사해행위의 목적인 재산 그 자체의 반환을 청구하는 것은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제70조에 따른 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 아니하므로, 채무자의 채권자는 수익자 또는 전득자의 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있다. 나아가 수익자 또는 전득자가 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 하여야 함에도, 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 후 회생재단이 가액배상액 상당을 그대로 보유하는 것은 취소채권자에 대한 관계에서 법률상의 원인 없이 이익을 얻는 것이 되므로 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이는 수익자 또는 전득자의 취소채권자에 대한 가액배상의무와 마찬가지로 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 성립한다고 보아야 한다. 따라서 설령 사해행위 자체는 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 이전에 있었더라도, 이 경우의 사해행위취소에 기한 가액배상청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제6호의 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’인 공익채권에 해당한다. [2] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결 시를 기준으로 하여야 하고, 이 경우 사해행위가 있은 후 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여는 사실심 변론종결 시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액과 사실심 변론종결 시를 기준으로 한 취소채권자의 채권액 중 적은 금액의 한도 내에서 그가 취득한 이익에 대해서만 가액배상을 명할 수 있다.

참조조문 [1] 민법 제406조 제1항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제70조, 제179조 제1항 제6호 / [2] 민법 제406조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771 판결 / [2] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결