1

2

3

4

5

자동채권

6. 1. 발생 5천만

기초

도급계약 — 통지 전

동시이행

제667조

결론

5천만 상계 ○

사실관계의 금액이다. 상계로 소멸하는 대등액은 5,000만 원이고 나머지 1억 5,000만 원은 거절할 수 없다.

2010. 1. 1.

甲·乙 도급계약 — 하자담보책임의 기초가 되는 법률관계 기초

2010. 12. 31.

2011. 3. 31.

乙 → 丙 공사대금채권 양도 · 그 무렵 甲에게 통지 통지

2011. 6. 1.

X주택 누수 하자 발생 — 보수비 5천만 원 → 하자보수 갈음 손해배상채권 자동채권

그 뒤

甲이 丙에게 5천만 원 대등액 상계 의사표시 설문 3

하자 발생일을 통지보다 뒤인 「2011. 6. 1.」로 두었다. 제451조 제2항의 「통지를 받은 때까지」라는 문언에 걸리는 듯한 겉모습을 만들어, 「기초가 언제 있었나」로 판단하는 법리를 쓰게 한다.

자동채권을 「하자보수에 갈음한 손해배상채권」으로 설계하였다. 공사대금채권과 동시이행관계에 있는 채권이다(제667조). 2014다80945의 요건(기초 + 동시이행)이 갖추어진다.

보수비를 「5천만 원」으로 특정하였다. 상계로 소멸하는 대등액과 잔액(1억 5천만 원)을 계산하게 하는 장치다. 동시이행의 범위 판례(95다12798)와 이어진다.

「통지」 사안으로 두고 승낙은 언급하지 않았다. 제451조 제1항의 이의 없는 승낙에 의한 항변 단절이 없다는 점을 확인하고 넘어가야 한다.

배점이 10점이다. 제451조 ②와 상계 원인의 시점 4점, 동시이행과 2014다80945 4점, 범위와 결론 2점 정도로 배분한다.

쟁점 ①·② · 대항

기초가 양도 전에 있고 동시이행이면 통지 후 발생한 채권으로도 상계

채무자의 양도인에 대한 자동채권이 발생하는 기초가 되는 원인이 양도 전에 이미 성립하여 존재하고 자동채권이 양도채권과 동시이행관계에 있으면, 대항요건 구비 후 자동채권이 발생하였더라도 채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고 상계로 양수인에게 대항할 수 있다.

2014다80945

쟁점 ① · 일반론

통지 당시 상계의 원인이 있으면 그 후 상계적상이라도 대항

채무자가 채권양도 통지를 받은 경우 그때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로 양수인에게 대항할 수 있고, 당시 이미 상계할 수 있는 원인이 있었으면 아직 상계적상에 있지 않더라도 그 후 상계적상에 이르면 상계로 대항할 수 있다.

2017다222962 · 99다18039

쟁점 ③ · 범위

동시이행은 손해배상액에 상응하는 부분에 한함

도급인이 하자보수에 갈음하여 손해배상을 청구한 경우 도급인은 그 손해배상액에 상응하는 보수액에 관하여만 자기 채무의 이행을 거절할 수 있을 뿐이고 나머지 보수액의 지급은 거절할 수 없다.

95다12798 · 대비 96다7250

채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 유지하면서 양수인에게 이전되고, 채무자는 양도통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 따라서 채무자의 채권양도인에 대한 자동채권이 발생하는 기초가 되는 원인이 양도 전에 이미 성립하여 존재하고 자동채권이 수동채권인 양도채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 양도통지가 채무자에게 도달하여 채권양도의 대항요건이 갖추어진 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 따라서 그 채권에 의한 상계로 양수인에게 대항할 수 있다.

참조조문 민법 제451조 제2항, 제492조, 제536조

[1] 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 않으면 채무자에게 대항하지 못한다(민법 제450조 제1항). 채무자가 채권양도 통지를 받은 경우 채무자는 그때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있고(제451조 제2항), 당시 이미 상계할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 않더라도 그 후에 상계적상에 이르면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다. [2] 민법 제451조 제1항 본문은 '채무자가 이의를 보류하지 아니하고 전조의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다.'라고 정하고 있다. 이 조항은 채무자의 이의를 보류하지 않은 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인을 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위한 것이다. 여기에서 양도인에게 대항할 수 있지만 양수인에게는 대항하지 못하는 사유는 협의의 항변권에 한정되지 않고 넓게 채권의 성립·존속·행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다. 채무자가 이 조항에 따른 이의를 보류하지 않은 승낙을 할 때에 명시적으로 항변사유를 포기한다거나 양도되는 채권에 대하여 이의가 없다는 뜻을 표시할 것까지 요구하지는 않는다. 그러나 이의를 보류하지 않은 승낙으로 말미암아 채무자가 양도인에 대하여 갖는 대항사유가 단절되는 점을 감안하면, 채무자가 이 조항에 따라 이의를 보류하지 않은 승낙을 했는지는 문제 되는 행위의 내용, 채무자가 행위에 이른 동기와 경위, 채무자가 행위로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도, 행위를 전후로 채무자가 보인 태도 등을 종합적으로 고려하여 양수인으로 하여금 양도된 채권에 대하여 대항사유가 없을 것을 신뢰하게 할 정도에 이르렀는지를 감안하여 판단해야 한다. [3] 의사인 甲이 乙 은행에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 ‘국민건강보험공단에 대하여 가지는 채권으로서 이미 발생하거나 장래 발생할 요양급여비용 채권 등’을 乙 은행에 양도한 후 국민건강보험공단에 채권양도사실을 통지하였고, 국민건강보험공단은 甲에게 ‘압류진료비 채권압류 확인서’를 발급하여 乙 은행에 팩스로 송부하였는데, 乙 은행이 국민건강보험공단을 상대로 양수금의 지급을 구하자 국민건강보험공단이 甲에 대한 의료법 위반에 따른 손해배상채권으로 상계를 주장한 사안에서, 위 확인서는 발급목적과 용도가 채권압류 확인으로 제한되어 있고 발급목적 외 다른 용도로 사용하는 것이 엄격히 금지되어 있는 점, 확인서 발급 당시 채권양도의 대상이 된 채권의 한도만 정해져 있었을 뿐 발생 시기나 금액이 불확실한 상황에서 국민건강보험공단이 양도인에 대한 모든 대항사유를 포기한 채 채권양도를 승낙하였으리라고는 통상적으로 기대하기 어려운 점, 국민건강보험공단이 채권양도 통지를 받은 다음 甲의 의료법 위반 사실을 알기 전에 乙 은행에 양수채권에 대한 변제를 하였다는 이유로 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 것으로 보기는 어려운 점, 확인서에 진료비채권에 대한 압류확인 외의 목적으로 확인서를 사용하는 것을 금지하고 확인서의 발급으로 인해서 어떠한 책임도 국민건강보험공단에 물을 수 없다는 내용이 기재되어 있는데, 국민건강보험공단은 위와 같은 기재내용을 통하여 대항사유의 단절이라는 법적 책임이나 불이익을 지지 않음을 포괄적으로 표시하였다고 볼 수도 있는 점을 종합하면, 국민건강보험공단이 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 것으로 보기는 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제450조 제1항, 제451조 제2항, 제492조 / [2] 민법 제451조 제1항 / [3] 민법 제450조 제1항, 제451조, 제492조 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다18039 판결 / [2] 대법원 1997. 5. 30. 선고 96다22648 판결

[1] 갑과 을이 임대차보증금 중 각 일부를 부담하기로 하되 갑이 을로부터 지급받아야 할 채권이 많았기 때문에 그 임대차기간 종료시 임대차보증금 전액을 갑이 반환받기로 하고, 이에 따라 갑과 을, 임대인 병 3자 합의에 의하여 임대차계약서를 작성하면서 그 임대차보증금 전액을 갑이 반환받는다는 의미에서 임차인 명의를 갑 단독으로 한 경우, 그 임대차계약서상의 임차인 명의에 불구하고 갑과 을이 공동임차인으로서 병과 임대차계약을 체결한 것이고, 다만 을이 병에게 지급한 임대차보증금의 반환채권을 갑의 을에 대한 채권의 지급을 담보할 목적으로 갑에게 양도하고 병이 이를 승낙한 것으로 봄이 상당하다고 한 사례. [2] 채권양도에 있어서 채무자가 양도인에게 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였다는 사정이 없거나 또는 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였더라도 양수인이 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한, 채무자의 승낙 당시까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다고 할 것인데, 승낙 당시 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 아니하였다 하더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다.

참조조문 [1] 민법 제105조, 제278조, 제618조 / [2] 민법 제451조 제1항, 제492조 · 참조판례 [2] 대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2288 판결

[1] 일반적으로 건물 신축 도급계약에 있어서 수급인이 신축한 건물에 하자가 있는 경우에, 이로 인하여 도급인이 받은 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복된다고 봄이 상당하고, 도급인이 하자의 보수나 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 수급인이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다. [2] 완성된 목적물에 하자가 있어 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구한 경우에, 도급인은 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상액에 상응하는 보수액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐이고 그 나머지 보수액은 지급을 거절할 수 없다고 할 것이므로, 도급인의 손해배상 채권과 동시이행관계에 있는 수급인의 공사대금 채권은 공사잔대금 채권 중 위 손해배상 채권액과 동액의 채권에 한하고, 그 나머지 공사잔대금 채권은 위 손해배상 채권과 동시이행관계에 있다고 할 수 없다.

참조조문 [1] 민법 제393조, 제667조 제2항 / [2] 민법 제536조, 제667조 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다25628 판결, 대법원 1993. 11. 9. 선고 93다19115 판결, 대법원 1994. 12. 13. 선고 93다59779 판결 / [2] 대법원 1990. 5. 22. 선고 90다카230 판결, 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결, 대법원 1994. 10. 11. 선고 94다2611 판결

도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 공사대금 채권과 동시이행관계에 있는 것이므로, 이와 같이 도급인이 하자보수나 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는 도급인의 공사대금 지급채무는 이행지체에 빠지지 아니하고, 도급인이 하자보수나 손해배상 채권을 자동채권으로 하고 수급인의 공사잔대금 채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 다음날 비로소 지체에 빠진다.

참조조문 민법 제387조, 제536조, 제665조, 제667조 · 참조판례 대법원 1989. 12. 12. 선고 88다카18788 판결, 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결, 대법원 1994. 10. 11. 선고 94다26011 판결