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丁

선의·무중과실

제449조 ② 단서

전득자 포함

대항요건

丙의 통지

甲

지급 거절 ✕

악의·중과실의 증명책임은 특약으로 대항하려는 채무자 甲에게 있다.

2010. 1. 1.

甲·乙 도급계약서에 양도금지특약 특약

2011. 3. 31.

乙 → 丙 양도 — 丙은 계약서를 받고도 읽지 않음(중과실) 1차 양도

그 뒤

丙 → 丁 재양도 — 계약서 교부 ✕ · 특약 전언 ✕ · 丙이 甲에게 통지 2차 양도

그 뒤

丁의 2억 원 청구 — 甲은 특약으로 대항할 수 있는가 설문 4-나

丁이 「계약서를 교부받지 못하였고 그 기재 문구를 전해 듣지도 못하였다」고 적었다. 선의·무중과실의 표지다. 丙의 중과실이 丁에게 승계되지 않는다는 점을 묻는다.

丙에게서 「재차 양수」하였다. 직접 양수인이 아닌 전득자다. 제449조 ② 단서의 「선의의 제3자」 범위를 넓힌 2012다118020을 적용하게 한다.

「丙이 甲에게 양도통지」를 하였다고 덧붙였다. 2차 양도의 양도인은 丙이므로 丙의 통지가 대항요건이 된다. 빠뜨리기 쉬운 마무리다.

배점이 5점이다. 전득자의 보호 법리 3점, 丁의 선의·무중과실 포섭과 대항요건 2점 정도로 짧게 배분한다.

쟁점 ① · 전득자

악의 양수인에게서 선의로 양수한 전득자도 선의의 제3자

제449조 제2항 단서는 대항할 수 없는 자를 「선의의 제3자」라고만 규정하여 채권자로부터 직접 양수한 자만을 가리킨다고 해석할 이유가 없으므로, 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자도 선의의 제3자에 해당하고, 선의의 양수인으로부터 양수한 전득자는 선의·악의를 불문하고 채권을 취득한다.

2012다118020

쟁점 ② · 증명책임

악의·중과실은 채무자가 증명

양도금지특약은 제3자가 악의이거나 특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우에 대항할 수 있고, 제3자의 악의·중과실은 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다.

2012다118020 · 2016다24284 전합

당사자의 의사표시에 의한 채권양도금지 특약은 제3자가 악의인 경우는 물론 제3자가 채권양도금지 특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우에도 채권양도금지 특약으로써 대항할 수 있고, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도금지 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·증명하여야 한다. 그리고 민법 제449조 제2항 단서는 채권양도금지 특약으로써 대항할 수 없는 자를 ‘선의의 제3자’라고만 규정하고 있어 채권자로부터 직접 양수한 자만을 가리키는 것으로 해석할 이유는 없으므로, 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자도 위 조항에서의 선의의 제3자에 해당한다. 또한 선의의 양수인을 보호하고자 하는 위 조항의 입법 취지에 비추어 볼 때, 이러한 선의의 양수인으로부터 다시 채권을 양수한 전득자는 선의·악의를 불문하고 채권을 유효하게 취득한다.

참조조문 민법 제449조 제2항 · 참조판례 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결

[1] (건축공사도급계약 해제 시 기성고 비율에 따른 보수 산정 부분 — 줄임) … [2] [다수의견] (가) 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제449조 제1항). 그리고 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항). 이처럼 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우 채권은 양도성을 상실한다. 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 채무 이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다. (나) 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 효력이 없다는 것이 통설이고, 이와 견해를 같이하는 상당수의 대법원판결이 선고되어 재판실무가 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 판례의 법리는 다음과 같은 이유에서 그대로 유지되어야 한다. ① 민법 제449조 제2항 본문이 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권을 양도하지 못한다고 규정한 것은 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 해석하여야 한다. 법조문에서 ‘양도하지 못한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 이를 ‘양도할 수 있다’고 해석할 수는 없다. 나아가 민법 제449조 제2항 단서는 본문에 의하여 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도가 무효로 됨을 전제로 하는 규정이다. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도는 당연히 무효이지만 거래의 안전을 보호하기 위하여 선의의 제3자에게 무효를 주장할 수 없다는 의미로 위 단서규정을 해석함이 문언 및 본문과의 관계에서 자연스럽다. ② 이처럼 해석하는 것이 지명채권의 본질과 특성을 보다 잘 반영할 수 있다. ③ 물권에 관하여는 물권법정주의에 따라 법이 규정하는 바에 의하여 물권의 종류와 내용이 정해지는 반면(민법 제185조), 채권관계에서는 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되어 계약당사자는 원칙적으로 합의에 따라 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 채권자와 채무자가 그들 사이에 발생한 채권의 양도를 금지하는 특약을 하였다면 이는 채권의 내용을 형성할 뿐만 아니라 그 속성을 이루는 것이어서 존중되어야 한다. ④ 계약당사자가 그들 사이에 발생한 채권을 양도하지 않기로 약정하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되는 것인데, 민법에서 별도의 규정까지 두어 양도금지특약에 관하여 규율하는 것은 이러한 특약의 효력이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하는 데 그 취지가 있다고 보아야 한다. ⑤ 채권은 이전되더라도 본래 계약에서 정한 내용을 그대로 유지함이 원칙이고 양도금지특약도 이러한 계약의 내용 중 하나에 속하므로, 원칙적으로 채무자는 지명채권의 양수인을 비롯하여 누구에게도 양도금지특약이 있음을 주장할 수 있다고 보아야 하고, 민법 제449조 제2항 본문은 명문으로 이를 다시 확인한 규정이라 볼 수 있다. ⑥ 양도금지특약이 있는 경우 채권의 양도성이 상실되어 원칙적으로 채권양도가 일어나지 않는다고 보는 것이 악의의 양수인과의 관계에서 법률관계를 보다 간명하게 처리하는 길이기도 하다. ⑦ 양도금지특약이 있는 채권에 대한 압류나 전부가 허용되는 것은 양도금지특약의 법적 성질과 상관없이 민사집행법에서 압류금지재산을 열거적으로 규정한 데에 따른 반사적 결과에 불과하다. 나아가 양수인이 악의라고 하더라도 전득자가 선의인 경우 채권을 유효하게 취득한다는 기존 판례의 입장은 채권의 양도성을 제한하려는 당사자의 의사보다는 거래의 안전을 도모하려는 민법 제449조 제2항 단서의 취지를 중시하여 제3자의 범위를 넓힌 것으로 받아들여야 한다. ⑧ 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하는 것이 국제적 흐름이라 하더라도 이는 대부분 제한적 범위 내에서 해석이 아닌 법규정을 통해 달성되고 있음에 유의하여야 한다. 그러므로 문언상 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력이 부인된다는 의미가 도출되는 민법 제449조 제2항에도 불구하고, 양도금지특약을 위반한 채권양도를 원칙적으로 유효하다고 보는 새로운 해석을 도입하는 데에는 신중할 필요가 있다. … [대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 반대의견] 양도금지특약은 채권자와 채무자만을 구속하고, 이를 위반하는 채권양도는 원칙적으로 유효하다고 보아야 한다(채권적 효력설 — 상세 이유는 줄임).

참조조문 [2] 민법 제449조 · 참조판례 [2] 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다67482 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결, 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 · [1] 기성고 부분과 반대의견 상세는 줄임(법제처 수록문 참조)