1

2

3

4

보증

상사 → 연대

청구취지

「연대하여」

이율

연 6% → 특례법

요건사실

계약·선인도·기한

지연손해금을 구하려면 「자기 채무를 먼저 이행하였다」는 사실을 적어야 한다. 이를 빠뜨리면 동시이행항변으로 상환이행판결에 그친다.

2015. 3. 1.

甲·乙 마스크 매매 — 丙이 乙의 대금채무를 연대보증(선인도의 조건) 주채무 · 연대보증

2015. 3. 1.

甲이 마스크 100박스 선인도 — 동시이행항변권 소멸 선이행

2015. 3. 9.

2015. 3. 10.

이행지체 개시 — 지연손해금 연 6%(상법 제54조) 지체

제소

甲이 乙·丙을 공동피고로 소 제기 — 소장부본 송달 다음 날부터 특례법 이율 설문 4

「가장 유리한 형태」의 청구취지를 물었다. 「각자」·「연대하여」·단순 병렬 가운데 연대를 고르게 한다. 상법 제57조 ②를 찾아 쓰라는 신호다.

丙이 「乙과 함께 온」 사람이고 「선인도에 난색」이 계기였다. 보증이 상행위(주채무)와 결부되어 있음을 보여 주는 사실이다. 丙 자신이 상인이 아니어도 주채무가 상행위이면 족하다.

「먼저 납품」한 사실을 기초사실에 심었다. 매매의 동시이행항변을 배제하는 선이행 사실이다. 지연손해금 청구의 요건사실로 반드시 적어야 한다.

「마스크대금과 이에 대한 지연손해금」을 나누어 물었다. 본체 청구와 부대청구의 요건사실을 각각 정리하라는 뜻이다. 이율의 근거(상법 제54조·특례법)를 밝힌다.

배점이 20점으로 가장 크다. 청구취지 작성 8점(연대·원금·이율 두 구간), 요건사실 12점(계약·선인도·기한·지체·연대보증)으로 배분한다.

쟁점 ① · 연대

주채무가 상행위 → 보증인은 연대 · 분별의 이익 ✕

회사가 운영자금을 빌린 차용금채무는 상행위로 인한 채무이고, 주채무가 상행위로 인한 것이면 공동보증인은 분별의 이익을 갖지 않는다. 상법 제57조 ②에 따라 보증인은 주채무자와 연대하여 변제할 책임을 진다.

2020다215940 · 상법 제57조 ②

쟁점 ② · 이율

상사법정이율 연 6%는 상행위로 인한 채무에 적용

상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 적용되고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 않는다.

2003다34045

쟁점 ③ · 선이행

동시이행관계에서는 이행제공 전에는 지체책임 ✕

쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있으면 일방의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 이행지체의 책임을 지지 않는다. 그래서 선인도 사실이 지연손해금의 요건사실이 된다.

97다54604

회사가 회사운영 자금을 빌리면서 지급을 약속한 차용금 채무가 상행위로 인한 채무에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 주채무가 상행위로 인한 채무인 경우, 그 채무에 대한 공동보증인 중 1인이 민법 제439조, 제408조에 따른 분별의 이익을 갖는지 여부(소극)

참조조문 상법 제47조, 제57조 제2항, 민법 제408조, 제439조 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김

[1] 대표이사의 대표권한 범위를 벗어난 행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자가 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿은 신뢰는 보호되어야 하고, 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이며, 이는 민법상 법인의 대표자가 대표권한을 남용한 경우에도 마찬가지이다. [2] 법인의 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다. [3] 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다. [4] 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에게 손해액의 일부를 변제하였다면, 피용자 본인의 피해자에 대한 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분만큼은 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서는 소멸하게 되고, 따라서 사용자가 배상할 손해배상의 범위를 산정함에 있어 피해자의 과실을 참작하여 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 피용자 본인의 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분을 공제하여야 하며, 이러한 법리는 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에 대하여 일부 금원을 지급함에 있어서 명시적으로 손해배상의 일부 변제조로 지급한 것은 아니지만 불법행위를 은폐하거나 기망의 수단으로 지급한 경우(불법 차용행위를 은폐하기 위하여 피해자에게 차용금에 대한 이자 명목의 금원을 지급한 경우 등)에도 마찬가지로 적용되어야 하고, 또 이는 법인의 대표자에 의한 불법행위로 법인의 불법행위책임이 성립하는 경우에도 다를 바가 없다.

참조조문 [1] 상법 제209조, 제389조 제3항, 민법 제107조 제1항 / [2] 민법 제35조 제1항, 제750조 / [3] 상법 제54조 / [4] 민법 제393조, 제396조, 제756조, 제763조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결 / [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다27088 판결 / [3] 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카966 판결 / [4] 대법원 1998. 7. 24. 선고 97다55706 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다55154 판결

[1] 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이고, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다. [2] 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않았다 하더라도 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔대금 지급기일이 도래하여 그 때까지 중도금과 잔대금이 지급되지 아니하고 잔대금과 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전등기 소요서류가 제공된 바 없이 그 기일이 도과하였다면, 특별한 사정이 없는 한 매수인의 중도금 및 잔대금의 지급과 매도인의 소유권이전등기 소요서류의 제공은 동시이행관계에 있다 할 것이어서 그 때부터는 매수인은 중도금을 지급하지 아니한 데 대한 이행지체의 책임을 지지 아니한다.

참조조문 [1] 민법 제536조, 민사소송법 제188조 / [2] 민법 제536조 · 참조판례 [1] 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다38723, 38730 판결, 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다12739 판결, 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다40851, 40868 판결 / [2] 대법원 1980. 4. 22. 선고 80다268 판결, 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결, 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다19930 판결, 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다43107 판결, 대법원 1998. 2. 10. 선고 96다7793, 7809, 7816 판결