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상계계약

제496조 ✕ → 유효

丁

6천만 원

절대적 효력

2008다97218 전합

乙

6천만 원

2019. 1. 1.

소송 중

甲과 丁이 임금채권 4천만 원과 손해배상채권을 대등액에서 상계하기로 계약 상계계약

판단

乙과 丁에게 남는 채무액은 각각 얼마인가 설문 2-나

설문 2-가의 「상계 항변」을 「상계계약」으로 바꾸었다. 같은 채권·같은 금액인데 결론이 뒤집힌다. 제496조가 채무자의 일방적 상계만 막는다는 점을 확인시키는 장치다.

乙과 丁의 채무액을 모두 1억 원(동액)으로 두었다. 금액이 다르면 단독부담부분 문제가 끼어든다. 여기서는 절대적 효력의 원칙만 묻는다.

「남게 되는 乙과 丁의 채무액」을 물었다. 丁의 6천만 원은 계약의 직접 효과, 乙의 6천만 원은 절대적 효력의 결과다. 두 근거를 따로 적는다.

「결론은 판례에 의함」이라고 못박았다. 상계의 절대적 효력은 2010년 전원합의체 판결로 상대적 효력설에서 바뀐 것이다. 판례 변경을 언급하면 좋다.

쟁점 ① · 상계계약

상계계약의 효과는 정한 금액만큼 소멸

같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채권을 서로 대등액에서 소멸시키기로 하는 상계계약이 이루어진 경우, 각 채권은 당사자들이 그 계약에서 정한 금액만큼 소멸한다.

2008다97218 전합

쟁점 ② · 절대적 효력

1인의 상계·상계계약은 다른 채무자에게도 미친다

부진정연대채무자 중 1인이 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제·대물변제·공탁과 같이 현실적으로 만족을 얻으므로 그 소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에게도 미치며, 상계계약을 체결한 경우에도 같다.

2008다97218 전합

대비 · 제418조 ②

다른 채무자의 상계권 대위는 부진정연대에 ✕

부진정연대채무자 사이에는 고유한 의미의 부담부분이 없으므로 그 존재를 전제로 하는 제418조 제2항은 적용되지 않는다.

93다21521

[2] [다수의견] 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 보아야 한다. 이는 부진정연대채무자 중 1인이 채권자와 상계계약을 체결한 경우에도 마찬가지이다.

참조조문 민법 제418조 제1항, 제496조 · 참조판례 88다카4994, 95다24364, 2005다75002(각 변경)

가. 권한을 넘은 표현대리에 관한 민법 제126조의 규정에서 제3자라 함은 당해 표현대리행위의 직접 상대방이 된 자만을 지칭하는 것이고, 이는 위 규정을 배서와 같은 어음행위에 적용 또는 유추적용할 경우에 있어서도 마찬가지로 보아야 할 것이며, 약속어음의 배서행위의 직접 상대방은 그 배서에 의하여 어음을 양도받은 피배서인만을 가리키고 그 피배서인으로부터 다시 어음을 취득한 자는 민법 제126조 소정의 제3자에는 해당하지 아니한다. 나. 민법 제418조 제2항을 적용하기 위하여는 채권자에 대하여 채권을 가지고 있는 연대채무자가 이를 가지고 자신의 채권자에 대한 채무와 상계할 수 있음이 전제가 되어야 하고, 또 위 조항에 의하여 다른 연대채무자가 상계권을 행사하는 경우에도 그 상계의 수동채권은 여전히 원래의 상계권자인 연대채무자의 채무이며(다만 위 채무가 소멸하면 그 효과로서 상계권을 행사하는 다른 연대채무자의 채무도 같이 소멸하는 것일 뿐이다) 실제로 상계권을 행사하는 다른 연대채무자의 채권자에 대한 채무가 직접 상계의 수동채권이 되는 것은 아니다. 다. 부진정연대채무에 있어서 부진정연대채무자 1인이 한 상계가 다른 부진정연대채무자에 대한 관계에 있어서도 공동면책의 효력 내지 절대적 효력이 있는 것인지는 별론으로 하더라도, 부진정연대채무자 사이에는 고유의 의미에 있어서의 부담부분이 존재하지 아니하므로 위와 같은 고유의 의미의 부담부분의 존재를 전제로 하는 민법 제418조 제2항은 부진정연대채무에는 적용되지 아니하는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 부진정연대채무에 있어서는 한 부진정연대채무자가 채권자에 대하여 상계할 채권을 가지고 있음에도 상계를 하지 않고 있다 하더라도 다른 부진정연대채무자가 그 채권을 가지고 상계를 할 수는 없는 것으로 보아야 한다. 라. 배서가 위조된 어음을 취득한 자의 과실비율이 70%라고 본 원심판결을 파기한 사례. 마. 원고가 약속어음을 할인함에 있어 조선무약합자회사 명의의 배서를 조선무약합자회사 명의의 배서로 오인한 과실이 있고, 조선무약합자회사의 직원들도 원고측의 문의에 대하여 어음에 대하여 조선무약합자회사 명의로 배서가 된 것으로 잘못 알고 그 배서가 진정한 것이라고 답변하였다 하더라도 원고가 사실과 다른 답변을 믿고 어음을 취득한 이상 그에 따른 원고의 손해와 조선무약합자회사의 직원들의 위법행위 사이에 법률적인 인과관계를 부정할 수는 없다.

참조조문 가. 민법 제126조, 어음법 제11조 / 나.다. 민법 제418조 제2항, 라. 제763조(제396조), 마. 제763조(제393조) · 참조판례 가. 대법원 1986.9.9. 선고 84다카2310 판결, 1991.6.11. 선고 91다3994 판결 / 마. 대법원 1993.2.26. 선고 92다46370 판결, 1993.5.25. 선고 92다54456 판결