1

2

3

4

인원수

3인

부담 부분

각 2억 원

초과 변제

4억 원

저당권 대위

1.5억 한도

丙이 6억 원 전액을 변제하였다 — 제482조 제2항의 비율 계산에 필요한 사실만 정리했고 값은 적지 않았다.

2015. 3. 3.

2015. 3. 4.

2017. 2. 3.

2017. 2. 7.

丁이 서면 연대보증계약 + Z주택에 피담보채권액 1억 5,000만 원의 저당권 설정 겸유→ 연대보증인이면서 물상보증인이다 — 그래도 1인으로 센다

2017. 2. 10.

그 뒤

丙이 6억 원 전액을 乙에게 변제 설문 4→ 자기 부담 부분 2억 원을 넘어 4억 원을 더 변제하였다

丁에게 연대보증과 물상보증을 함께 시켰다. 「지위를 겸하는 자를 몇 사람으로 세는가」라는 정면의 논점을 만든 장치다. 2인분으로 세면 부담 부분이 1.5억 원이 되어 답이 통째로 달라진다.

戊의 보증을 「약정하기로 하였다」고만 적었다. 丁의 보증은 「서면」이라고 명시했는데 戊는 그렇지 않다. 제428조의2 제1항의 서면 요건을 검토하고 두 갈래로 답하는 것이 안전하다.

Z주택의 시가(3억)와 저당권의 피담보채권액(1억 5,000만)을 따로 적었다. 저당권 대위의 한도를 시가로 잡지 않도록 하는 장치다. 대위하는 것은 담보권이므로 그 피담보채권액이 한도다.

X아파트의 저당권을 미리 말소시켜 두었다. 채무자 소유의 담보를 지워 대위 관계를 丙·丁·戊 세 사람 사이로 정리하였다. 설문 3의 사실관계와 이어지되 결론은 별개다.

丙이 6억 원 「전액」을 변제하게 하였다. 자기 부담 부분을 넘는 변제라는 요건을 확실히 채운다. 부담 부분 이하만 변제했다면 대위할 것이 없다.

「법정이자 기타 부수채무는 고려하지 말 것」이라고 적었다. 구상권의 범위(제441조·제425조 제2항)를 다투지 말고 원금 6억 원만으로 계산하라는 뜻이다.

배점이 20점이다. 지위와 인원수 6점, 부담 부분 5점, 戊에 대한 청구 4점, 丁에 대한 청구와 저당권 대위 5점으로 나누면 균형이 맞는다.

쟁점 ②·③ · 인원수

지위를 겸하는 자도 1인으로 센다

보증인 또는 물상보증인이 여럿 있고 그중 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자가 포함되어 있는 경우에도, 법정대위자 상호간의 대위비율을 간명하고 공평하게 산정하기 위하여 지위를 겸하는 자도 1인으로 보아 인원수를 산정하여야 한다.

2007다61113

쟁점 ④ · 초과 변제

부담 부분을 넘어 변제한 자만 그 범위에서 대위한다

여러 보증인 또는 물상보증인 중 1인이 그와 같이 산정되는 자신의 부담 부분을 넘어서 대위변제한 경우에 한하여, 그 초과한 가액의 범위 내에서 다른 보증인 또는 물상보증인을 상대로 채권자가 가졌던 권리를 변제자대위로 행사할 수 있다.

2007다61113

쟁점 ③ · 근거 조문

보증인과 물상보증인 사이에는 인원수에 비례한다

자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다(민법 제482조 제2항 제5호).

민법 제482조 ② 5호

[1] 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호가 물상보증인 상호간에는 재산의 가액에 비례하여 부담 부분을 정하도록 하면서, 보증인과 물상보증인 상호간에는 보증인의 총 재산의 가액이나 자력 여부, 물상보증인이 담보로 제공한 재산의 가액 등을 일체 고려하지 아니한 채 형식적으로 인원수에 비례하여 평등하게 대위비율을 결정하도록 규정한 것은, 인적 무한책임을 부담하는 보증인과 물적 유한책임을 부담하는 물상보증인 사이에는 보증인 상호간이나 물상보증인 상호간과 같이 상호 이해조정을 위한 합리적인 기준을 정하는 것이 곤란하고, 당사자 간의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 오히려 인원수에 따라 대위비율을 정하는 것이 공평하고 법률관계를 간명하게 처리할 수 있어 합리적이며 그것이 대위자의 통상의 의사 내지 기대에 부합하기 때문이다. 이러한 규정 취지는 동일한 채무에 대하여 보증인 또는 물상보증인이 여럿 있고, 이 중에서 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자가 포함되어 있는 경우에도 동일하게 참작되어야 하므로, 위와 같은 경우 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호 전문에 의한 대위비율은 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자도 1인으로 보아 산정함이 상당하다. [2] 민법 제482조 제2항 제5호는 동일한 채무에 대하여 인적 무한책임을 지는 보증인과 물적 유한책임을 지는 물상보증인이 여럿 있고 그 중 어느 1인이 먼저 대위변제를 하거나 경매를 통한 채무상환을 함으로써 다른 자에 대하여 채권자의 권리를 대위하게 되는 경우, 먼저 대위변제 등을 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위가 계속 반복되는 것을 방지하고 대위관계를 공평하게 처리하기 위하여 대위자들 상호간의 대위의 순서와 분담비율을 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면, 여러 보증인과 물상보증인 사이에서는 그 중 어느 1인에 의하여 주채무 전액이 상환되었을 것을 전제로 하여 그 주채무 전액에 민법 제482조 제2항 제5호에서 정한 대위비율을 곱하여 산정한 금액이 각자가 대위관계에서 분담하여야 할 부담 부분이다. 그런데 여러 보증인 또는 물상보증인 중 어느 1인이 위와 같은 방식으로 산정되는 자신의 부담 부분에 미달하는 대위변제 등을 한 경우 그 대위변제액 또는 경매에 의한 채무상환액에 위 규정에서 정한 대위비율을 곱하여 산출된 금액만큼 곧바로 다른 자를 상대로 채권자의 권리를 대위할 수 있도록 한다면, 먼저 대위변제 등을 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위자들 상호간에 대위가 계속 반복되게 되고 대위관계를 공평하게 처리할 수도 없게 되므로, 민법 제482조 제2항 제5호의 규정 취지에 반하는 결과가 생기게 된다. 따라서 보증인과 물상보증인이 여럿 있는 경우 어느 누구라도 위와 같은 방식으로 산정한 각자의 부담 부분을 넘는 대위변제 등을 하지 않으면 다른 보증인과 물상보증인을 상대로 채권자의 권리를 대위할 수 없다. [3] 여러 보증인과 물상보증인 사이에서 민법 제482조 제2항 제5호에 의하여 대위관계에서의 부담 부분을 정하는 경우, 당초 성립한 주채무가 주채무자의 변제나 채무 면제 등으로 감소하거나 이자·지연손해금이 증가하는 때에는 그 당시 현존하고 있는 보증인이나 물상보증인의 부담 부분도 원칙적으로 그에 상응하여 감소하거나 증가하게 되므로, 보증인이나 물상보증인이 대위변제 등을 할 당시에 이미 주채무자의 변제나 채무면제 등으로 주채무가 감소하거나 이자·지연손해금이 증가한 사정이 있다면, 이를 반드시 참작하여 그 대위변제 등 당시를 기준으로 하여 당해 보증인이나 물상보증인의 대위변제액 등이 그의 부담 부분을 초과하는 것인지 여부를 판단하여야 한다.

참조조문 [1] 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호 / [2] 민법 제482조 제2항 제5호 / [3] 민법 제482조 제2항 제5호

[1] 채무자가 처분한 목적물에 설정된 담보권의 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 경우, 그 목적물의 처분이 사해행위에 해당하는지 여부(소극) [2] 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정 방법 [3] 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 경매가 이루어져 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 선순위자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

참조조문 [1]민법 제406조 제1항 / [2]민법 제368조,제406조 제1항,제481조,제482조 / [3]민법 제368조 제2항 · 참조판례 [1][2]대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 / [1]대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결 / [3]대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정,대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김