제2편 당사자 - 사례 2 제소 전 사망자에 대한 소제기
2-10. 사례 : 〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 5〕 - 설문 1.
Sep 08, 2026
같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 5〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (7-9) · 설문 3 (2-6) · 설문 4 (1-2)
설문 2 (7-9) · 설문 3 (2-6) · 설문 4 (1-2)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 5〕
제1문의 5의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 추가적 사실관계 1 ~ 4는 차례로 설문 1 ~ 4에 대응합니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
대부업자 甲의 乙에 대한 대여금 2억 원
설문 1 ~ 4 공통○대부업자 甲은 2013. 5. 21. 乙에게 2억 원을 변제기 2014. 5. 20.로 정하여 대여하였다.
추가적 사실관계 1
소송대리인 선임과 대여금청구의 소
설문 1○甲은 乙 상대 2억 원 대여금청구의 소 제기를 위해 2019. 2. 1. A변호사를 소송대리인으로 선임, 소송위임장에 A변호사에게 상소제기에 관한 특별한 권한을 부여하는 내용이 명시. A변호사는 소송위임장을 첨부하여 2019. 2. 20. 乙을 피고로 2억 원의 대여금지급을 구하는 소를 제기.
추가적 사실관계 2
소송 계속 중 丙의 압류 및 추심명령
설문 2○甲은 2019. 5. 1. 乙 상대로 위 대여금 2억 원 지급을 구하는 소 제기. 甲에 대해 1억 원 채권을 가진 丙은 甲을 채무자, 乙을 제3채무자로 하여 위 대여금 채권 중 1억 원에 대해 압류 및 추심명령을 받았고, 위 명령은 2019. 6. 1. 乙에게 송달되었다.
추가적 사실관계 3
X토지의 매매예약·가등기·본등기
설문 3○乙은 2015. 8. 14. 유일한 재산인 시가 1억 원의 X토지를 친구 丙에게 5천만 원에 매도하는 매매예약을 체결하고 2015. 8. 20. 소유권이전등기청구권 보전 가등기를 마쳐 준 후, 2015. 10. 20. 동일한 매매를 원인으로 가등기에 기한 본등기를 마쳐 줬다. 丙은 매매예약 당시부터 乙의 채무초과를 잘 알았다. 甲은 2019. 9. 15. 위 사해행위 사실을 비로소 알게 됐다.
추가적 사실관계 4
Y토지의 매도와 근저당권·가압류의 말소
설문 4○乙, 2018. 5. 1. 채무초과 상태에서 丙에게 Y토지를 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 마쳐 줌. Y토지에는 2013. 2. 1. 근저당권자 丁, 채권최고액 5천만 원의 근저당권설정등기, 2018. 3. 1. 乙의 채권자 戊, 청구금액 3천만 원의 가압류등기가 각 마쳐져 있었다. 丙은 소유권 이전 후 丁에 대한 피담보채무 전액 5천만 원과 戊의 가압류 청구금액 3천만 원을 각 변제하여 위 근저당권설정등기와 가압류등기가 모두 말소되었다. 2019. 1. 1. 이를 알게 된 甲은 2019. 3. 1. 丙 상대로 乙·丙 간 위 매매계약을 사해행위로 전부 취소하고 원상회복으로 Y토지에 관한 丙 명의 소유권이전등기 말소를 구하는 소를 제기하였다.
제1문의 5
문 제
배점 70점1
검토 대상10점설문 1 · 항소심에서의 당사자표시정정
乙은 소장부본이 송달되기 전인 2019. 2. 25. 사망하였고, 丙은 乙의 유일한 상속인이다. 乙에 대한 소장부본이 송달되지 않자, 제1심 법원은 공시송달의 방법으로 소송을 진행하여 甲의 乙에 대한 일부 승소 판결을 선고하였고, 판결정본 역시 공시송달의 방법으로 송달되었다. A변호사는 항소기간 내에 甲의 패소 부분에 대해 甲을 항소인, 乙을 피항소인으로 하여 항소를 제기하였다. 甲은 항소심에서야 비로소 乙의 사망 사실을 알게 되어 피고를 丙으로 정정하는 당사자표시정정 신청서를 제출하였다. 위 당사자표시정정 신청은 적법한가?
2
20점설문 2 · 乙의 소멸시효 항변
甲의 乙에 대한 대여금청구소송에서, “丙이 압류 및 추심 명령을 받은 부분에 대해서는 甲에게 당사자적격이 없음을 확인하고, 乙은 甲에게 1억 원을 지급한다.”라는 내용의 화해권고결정이 2019. 11. 1. 확정되었다. 그 후 丙은 2020. 1. 10. 乙 상대로 1억 원의 추심금 지급을 구하는 소를 제기하였다. 乙은 甲의 위 대여금 채권이 시효로 소멸하였다고 주장한다. 乙의 주장은 타당한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 7 소제기의 효과 (일부청구와 시효중단)에 7-9로 실려 있습니다.
3
15점설문 3 · 전득자 丁을 피고로 한 별소의 적법성
甲은 2019. 10. 1. 丙을 상대로 매매예약 취소 및 가등기 말소, 본등기의 원인인 법률행위 취소 및 본등기 말소 청구의 소를 제기하였다. 소송계속 중인 2019. 11. 1. 丙은 위 사해행위 사실을 알고 있는 丁에게 X토지를 매도하고 같은 날 丁에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 2020. 9. 1. 이를 알게 된 甲은 2020. 10. 1. 丁을 상대로 사해행위취소 및 원상회복으로 X토지에 관하여 丁 명의 등기의 말소를 구하는 별소를 제기하였다. 甲의 丁을 피고로 한 소 제기는 적법한가? (피보전채권의 소멸시효완성 여부는 고려하지 말 것)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 2 소송요건에 2-6으로 실려 있습니다.
4
25점설문 4 · 전부취소·원물반환 청구에 대한 법원의 판단
丙은 위 소송에서 ① 자신이 사해행위 사실에 대해 선의이고, ② 설령 위 매매계약이 사해행위로서 취소된다 하더라도 甲이 전부취소 및 원물반환을 구하는 것은 부당하다는 취지로 항변하였으나, 甲은 변론종결 시까지 종전의 청구취지를 그대로 유지하였다. 법원의 심리 결과, 甲의 주장사실 중 수익자 丙의 악의 여부를 제외한 사해행위의 실체적 요건이 모두 인정되었고, 丙의 악의 여부는 증명되지 않았으며, 사해행위 당시와 사실심 변론종결 당시 Y토지의 가액은 1억 원임이 확인된 경우, 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용, 일부 인용 시 인용 범위를 특정할 것)과 논거를 기재하시오. (대여금채권의 이자 내지 지연손해금은 고려하지 말 것)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 1 처분권주의에 1-2로 실려 있습니다.
출처: 제11회 변호사시험(2022) 민사법 사례형 제1문의 5(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 피고 사망을 간과한 판결과 표시정정 · 설문 1 (10점)
〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 5〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 절차의 흐름
시간 순(축척 아님)대여금 청구상속항소심에서의 당사자표시정정 신청
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2019. 2. 1.
甲이 A변호사를 소송대리인으로 선임→ 소송위임장에 상소제기의 특별수권이 명시 — 항소를 제기한 A변호사의 대리권 자체는 문제 되지 않는다
2019. 2. 20.
A변호사가 乙을 피고로 2억 원의 대여금청구의 소 제기→ 소장 제출 시점에는 乙이 생존
2019. 2. 25.
乙 사망 — 소장부본 송달 전→ 유일한 상속인은 丙. 소송계속이 생기기 전의 사망이다
제1심
공시송달로 절차 진행 → 甲 일부 승소 판결, 판결정본도 공시송달→ 법원도 甲도 乙의 사망을 알지 못하였다
항소기간 내
A변호사가 甲의 패소 부분에 항소 — 항소인 甲, 피항소인 乙→ 항소장에도 망인 乙이 당사자로 적혔다
항소심
甲이 피고를 丙으로 정정하는 당사자표시정정 신청 설문 1→ 항소심에 적법한 소송계속이 있는지가 먼저 정해져야 한다
3
설문의 쟁점 구조
항소심에서의 당사자표시정정 신청은 적법한가 10점
쟁점 ①송달 전 사망의 소송법상 취급
전제 사실乙은 소 제기(2019. 2. 20.) 후 소장부본 송달 전인 2019. 2. 25. 사망
전제 사실소송계속은 소장부본이 피고에게 송달된 때 생긴다
물음중단·수계인가, 사망자 상대 제소인가→ 소송계속 뒤의 사망이라면 제233조의 중단 · 수계, 앞의 사망이라면 사망자를 피고로 한 소제기와 같이 다룬다
쟁점 ②제1심 판결과 항소의 효력
전제 사실제1심은 표시정정 없이 공시송달로 진행하여 본안판결(일부 승소)을 선고
전제 사실항소는 甲이 제기하였고 피항소인은 망인 乙
물음판결과 항소가 유효한가→ 대립당사자 구조를 갖추지 못한 상태의 판결이 당연무효인지, 그에 대한 항소는 누가 하였든 같은지
쟁점 ③항소심에서의 표시정정
전제 사실당사자표시정정은 적법한 소송계속을 전제로 한다
전제 사실74다834 — 사망자 상대 제소라는 이유로 각하한 판결에 대한 항소심에서 정정을 인정한 예
물음丙으로의 정정 신청은 적법한가→ 각하판결에 대한 적법한 항소와 무효인 본안판결에 대한 항소를 구별하여 판단한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
소 제기일(2. 20.)과 사망일(2. 25.)을 닷새 간격으로 놓았다. 소 제기 뒤이지만 송달 전이다. 「소 제기 후 사망 = 중단」이라고 기계적으로 쓰지 말고 소송계속의 발생 시기를 짚으라는 장치다.
b
소송위임장에 상소제기의 특별수권을 적어 두었다. A변호사의 항소 대리권은 다툼거리가 아니라는 뜻이다. 논점은 대리권이 아니라 상대방 당사자의 부존재다.
c
제1심이 공시송달로 진행되었다. 피고 쪽에서 아무도 소송에 관여하지 않았고, 사망 사실이 드러날 기회도 없었다.
d
항소인을 甲(원고)으로 하였다. 2014다34041의 요지는 상속인의 항소를 말한다. 원고가 항소한 경우에도 같은지를 묻는다.
e
제1심 판결이 각하가 아니라 일부 승소의 본안판결이다. 각하판결에 대한 항소심에서 표시정정을 받아 준 74다834와 사안을 갈라놓는 사실이다.
f
배점이 10점이다. 기준 시점 → 판결·항소의 효력 → 표시정정의 가부 순으로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 피고 사망을 간과한 판결과 표시정정 · 설문 1 (10점)
〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 5〕 - 설문 1. 리딩판례
송달 전에 사망한 피고를 상대로 선고된 판결의 효력을 밝힌 판결과, 항소심 표시정정을 인정한 옛 판결을 나란히 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 기준 시점
기준은 소장부본 송달일
소 제기 후라도 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망하였다면 소송계속 전의 사망이므로 중단·수계(제233조)가 아니라 사망자를 피고로 한 소제기와 같이 다룬다.
2014다34041 · 민사소송법 제233조
쟁점 ② · 판결과 항소
본안판결은 당연무효 — 항소도 부적법
사망자를 피고로 한 소제기는 대립당사자 구조를 갖추지 못하여 실질적 소송관계가 이루어질 수 없다. 그 상태에서 선고된 제1심 판결은 당연무효이고, 그 판결에 대한 항소도 효력이 없다.
2014다34041
쟁점 ③ · 표시정정
항소심 표시정정은 적법한 소송계속이 전제
제1심 판결과 항소가 모두 효력이 없으면 항소심에 소송계속이 생기지 않으므로 표시정정을 할 수 없다. 각하판결에 대한 적법한 항소심에서 정정을 인정한 74다834와 구별된다.
74다834(대비)
쟁점 ①·②·③
사망자 상대 제소와 그 뒤의 절차
민사소송법 제233조리딩대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결[대여금]
사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
·구별 기준은 소장부본 송달일이다. 송달 전 사망은 망인 상대의 소제기로, 송달 후 사망은 중단·수계로 다루어진다(원문 해설).
·요지가 직접 말하는 것은 상속인들의 항소와 소송수계신청이다. 원문 해설은 같은 이치에서, 무효인 판결에 대한 항소는 누가 제기하였든 효력이 없다고 본다.
→乙은 소장 제출일(2019. 2. 20.) 후 송달 전인 2019. 2. 25. 사망하였으므로 중단·수계가 아니라 사망자 상대의 제소이다.
→공시송달로 진행되어 선고된 일부 승소 판결은 당연무효이고, A변호사가 망인 乙을 피항소인으로 삼아 제기한 항소도 효력이 없다.
참조조문 민사소송법 제233조, 제390조, 제413조 · 참조판례 대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결, 대법원 1971. 2. 9. 선고 69다1741 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다37006 판결 · 판결요지 전문
대비대법원 1974. 10. 8. 선고 74다834 판결[근저당권설정등기말소등]
1심에서 사망자를 상대로 한 제소라 하여 각하한 판결에 대하여 항소심이 당사자표시 정정을 한 경우에는 1심판결을 취소하고 환송을 해야 한다.
·이 판결의 제1심은 「사망자를 상대로 한 제소」라는 이유로 소를 각하하였다. 그 각하판결에 대한 항소는 적법하므로 항소심에 소송계속이 있었고, 그 안에서 표시정정이 받아들여졌다.
·설문은 무효인 본안판결에 대한 항소이므로 이 법리를 적용할 수 없다(원문 해설).
→적법한 항소가 없어 항소심에 소송계속이 발생하지 않았다 → 丙으로의 정정 신청은 부적법하다.
참조조문 민사소송법 제388조(당시) · 판결요지 전문
보충
원고가 할 수 있었던 것
표시정정은 제1심에서
·사망 사실을 모르고 망인을 피고로 표시하여 소를 제기한 경우, 실질적 피고는 상속인이므로 제1심에서 상속인으로 당사자표시정정을 할 수 있다.
·이 사안은 그 정정 없이 본안판결이 선고되었고 항소까지 망인을 상대로 제기되었다. 판결과 항소가 모두 효력이 없으므로 항소심에서는 정정의 기초가 되는 소송계속이 없다.
·甲으로서는 상속인 丙을 피고로 하여 다시 소를 제기하는 길이 남는다.
→항소심에서 피고 乙을 상속인 丙으로 정정하는 신청은 부적법하여 허용되지 않는다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ① 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
민사소송법 제249조소장의 기재사항 ① 소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다.
민사소송법 제390조항소의 대상 ① 항소(抗訴)는 제1심 법원이 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있다. 다만, 종국판결 뒤에 양 쪽 당사자가 상고(上告)할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 때에는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(각 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 5〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article