제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 2 소송요건
2-6. 사례 : 〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 5〕 - 설문 3.
Sep 08, 2026
같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 5〕 — 이 글은 설문 3입니다.
설문 1 (2-10) · 설문 2 (7-9) · 설문 4 (1-2)
설문 1 (2-10) · 설문 2 (7-9) · 설문 4 (1-2)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 5〕
제1문의 5의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 추가적 사실관계 1 ~ 4는 차례로 설문 1 ~ 4에 대응합니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
대부업자 甲의 乙에 대한 대여금 2억 원
설문 1 ~ 4 공통○대부업자 甲은 2013. 5. 21. 乙에게 2억 원을 변제기 2014. 5. 20.로 정하여 대여하였다.
추가적 사실관계 1
소송대리인 선임과 대여금청구의 소
설문 1○甲은 乙 상대 2억 원 대여금청구의 소 제기를 위해 2019. 2. 1. A변호사를 소송대리인으로 선임, 소송위임장에 A변호사에게 상소제기에 관한 특별한 권한을 부여하는 내용이 명시. A변호사는 소송위임장을 첨부하여 2019. 2. 20. 乙을 피고로 2억 원의 대여금지급을 구하는 소를 제기.
추가적 사실관계 2
소송 계속 중 丙의 압류 및 추심명령
설문 2○甲은 2019. 5. 1. 乙 상대로 위 대여금 2억 원 지급을 구하는 소 제기. 甲에 대해 1억 원 채권을 가진 丙은 甲을 채무자, 乙을 제3채무자로 하여 위 대여금 채권 중 1억 원에 대해 압류 및 추심명령을 받았고, 위 명령은 2019. 6. 1. 乙에게 송달되었다.
추가적 사실관계 3
X토지의 매매예약·가등기·본등기
설문 3○乙은 2015. 8. 14. 유일한 재산인 시가 1억 원의 X토지를 친구 丙에게 5천만 원에 매도하는 매매예약을 체결하고 2015. 8. 20. 소유권이전등기청구권 보전 가등기를 마쳐 준 후, 2015. 10. 20. 동일한 매매를 원인으로 가등기에 기한 본등기를 마쳐 줬다. 丙은 매매예약 당시부터 乙의 채무초과를 잘 알았다. 甲은 2019. 9. 15. 위 사해행위 사실을 비로소 알게 됐다.
추가적 사실관계 4
Y토지의 매도와 근저당권·가압류의 말소
설문 4○乙, 2018. 5. 1. 채무초과 상태에서 丙에게 Y토지를 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 마쳐 줌. Y토지에는 2013. 2. 1. 근저당권자 丁, 채권최고액 5천만 원의 근저당권설정등기, 2018. 3. 1. 乙의 채권자 戊, 청구금액 3천만 원의 가압류등기가 각 마쳐져 있었다. 丙은 소유권 이전 후 丁에 대한 피담보채무 전액 5천만 원과 戊의 가압류 청구금액 3천만 원을 각 변제하여 위 근저당권설정등기와 가압류등기가 모두 말소되었다. 2019. 1. 1. 이를 알게 된 甲은 2019. 3. 1. 丙 상대로 乙·丙 간 위 매매계약을 사해행위로 전부 취소하고 원상회복으로 Y토지에 관한 丙 명의 소유권이전등기 말소를 구하는 소를 제기하였다.
제1문의 5
문 제
배점 70점1
10점설문 1 · 항소심에서의 당사자표시정정
乙은 소장부본이 송달되기 전인 2019. 2. 25. 사망하였고, 丙은 乙의 유일한 상속인이다. 乙에 대한 소장부본이 송달되지 않자, 제1심 법원은 공시송달의 방법으로 소송을 진행하여 甲의 乙에 대한 일부 승소 판결을 선고하였고, 판결정본 역시 공시송달의 방법으로 송달되었다. A변호사는 항소기간 내에 甲의 패소 부분에 대해 甲을 항소인, 乙을 피항소인으로 하여 항소를 제기하였다. 甲은 항소심에서야 비로소 乙의 사망 사실을 알게 되어 피고를 丙으로 정정하는 당사자표시정정 신청서를 제출하였다. 위 당사자표시정정 신청은 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 2 제소 전 사망자에 대한 소제기에 2-10으로 실려 있습니다.
2
20점설문 2 · 乙의 소멸시효 항변
甲의 乙에 대한 대여금청구소송에서, “丙이 압류 및 추심 명령을 받은 부분에 대해서는 甲에게 당사자적격이 없음을 확인하고, 乙은 甲에게 1억 원을 지급한다.”라는 내용의 화해권고결정이 2019. 11. 1. 확정되었다. 그 후 丙은 2020. 1. 10. 乙 상대로 1억 원의 추심금 지급을 구하는 소를 제기하였다. 乙은 甲의 위 대여금 채권이 시효로 소멸하였다고 주장한다. 乙의 주장은 타당한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 7 소제기의 효과 (일부청구와 시효중단)에 7-9로 실려 있습니다.
3
검토 대상15점설문 3 · 전득자 丁을 피고로 한 별소의 적법성
甲은 2019. 10. 1. 丙을 상대로 매매예약 취소 및 가등기 말소, 본등기의 원인인 법률행위 취소 및 본등기 말소 청구의 소를 제기하였다. 소송계속 중인 2019. 11. 1. 丙은 위 사해행위 사실을 알고 있는 丁에게 X토지를 매도하고 같은 날 丁에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 2020. 9. 1. 이를 알게 된 甲은 2020. 10. 1. 丁을 상대로 사해행위취소 및 원상회복으로 X토지에 관하여 丁 명의 등기의 말소를 구하는 별소를 제기하였다. 甲의 丁을 피고로 한 소 제기는 적법한가? (피보전채권의 소멸시효완성 여부는 고려하지 말 것)
4
25점설문 4 · 전부취소·원물반환 청구에 대한 법원의 판단
丙은 위 소송에서 ① 자신이 사해행위 사실에 대해 선의이고, ② 설령 위 매매계약이 사해행위로서 취소된다 하더라도 甲이 전부취소 및 원물반환을 구하는 것은 부당하다는 취지로 항변하였으나, 甲은 변론종결 시까지 종전의 청구취지를 그대로 유지하였다. 법원의 심리 결과, 甲의 주장사실 중 수익자 丙의 악의 여부를 제외한 사해행위의 실체적 요건이 모두 인정되었고, 丙의 악의 여부는 증명되지 않았으며, 사해행위 당시와 사실심 변론종결 당시 Y토지의 가액은 1억 원임이 확인된 경우, 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용, 일부 인용 시 인용 범위를 특정할 것)과 논거를 기재하시오. (대여금채권의 이자 내지 지연손해금은 고려하지 말 것)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 1 처분권주의에 1-2로 실려 있습니다.
출처: 제11회 변호사시험(2022) 민사법 사례형 제1문의 5(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 전득자 상대 사해행위취소의 제척기간 · 설문 3 (15점)
〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 5〕 - 설문 3.
1
X토지의 이동과 두 개의 기간
시간 순(축척 아님)乙·丙 사이의 사해행위丙·丁 사이의 전득행위丁에 대한 관계에서 취소를 구하는 대상
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2015. 8. 14.
乙이 유일한 재산 X토지(시가 1억 원)를 丙에게 5천만 원에 매도하는 매매예약→ 2015. 8. 20. 가등기, 2015. 10. 20. 동일한 매매를 원인으로 본등기
2019. 9. 15.
甲이 사해행위 사실을 비로소 앎→ 취소원인을 안 날
2019. 10. 1.
甲이 丙을 상대로 매매예약·매매 취소와 가등기·본등기 말소의 소 제기→ 丙에 대한 소는 안 날부터 1년, 예약일부터 5년 안
2019. 11. 1.
소송 계속 중 丙이 악의의 丁에게 X토지를 매도하고 소유권이전등기→ 丙을 상대로 등기말소를 받아도 丁 명의 등기는 남는다
2020. 9. 1.
甲이 丁의 전득 사실을 앎→ 이 날이 기산점이 되는지가 문제
2020. 10. 1.
甲이 丁을 상대로 사해행위취소 및 등기말소의 별소 제기 설문 3→ 2020. 8. 14.(5년)과 2020. 9. 15.(1년) 모두 지난 뒤이다
3
설문의 쟁점 구조
甲의 丁을 피고로 한 소 제기는 적법한가 15점
쟁점 ①전득자 상대 소의 독자성
전제 사실사해행위취소의 피고는 수익자 또는 전득자 — 丁은 피고적격이 있다
전제 사실취소의 효력은 상대적 — 丙에 대한 판결은 丁에게 미치지 않는다
물음丙 상대 소가 계속 중이면 충분한가→ 丁에 대하여는 따로 민법 제406조 제2항의 기간 안에 소를 제기하여야 하는지
쟁점 ②기산의 기준
전제 사실가등기의 원인행위(매매예약)와 본등기의 원인행위(매매)는 동일한 매매
전제 사실丁을 상대로 하여도 취소의 대상은 乙·丙 사이의 법률행위
물음어느 행위, 어느 날부터 세는가→ 5년은 매매예약일(2015. 8. 14.), 1년은 甲이 취소원인을 안 날(2019. 9. 15.)이 기준이 되는지
쟁점 ③기간 도과의 효과
전제 사실제척기간은 제소기간 — 법원이 직권으로 조사
전제 사실별소 제기일은 2020. 10. 1.
물음법원은 어떻게 재판하는가→ 두 기간 가운데 하나라도 지났으면 소는 부적법하고 보정할 수 없다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
가등기와 본등기를 「동일한 매매를 원인으로」 하였다고 적었다. 원인행위가 명백히 다르지 않으므로 기준은 가등기의 원인행위인 매매예약이다. 본등기일(2015. 10. 20.)을 기준으로 5년을 세면 2020. 10. 20.이 되어 결론이 달라진다.
b
甲이 전득을 안 날(2020. 9. 1.)을 따로 적었다. 이 날부터 1년을 세면 별소는 기간 안이다. 전득자에 대한 소에서도 기산점은 채무자·수익자 사이의 사해행위를 안 날이라는 점을 확인시키는 함정이다.
c
丙을 상대로 한 소는 기간 안(2019. 10. 1.)에 제기되었다. 수익자에 대한 소가 적법하다고 하여 전득자에 대한 소의 기간까지 지켜지는 것은 아니다.
d
별소 제기일을 1년 만료일(2020. 9. 15.)의 보름 뒤로 잡았다. 5년(2020. 8. 14.)과 1년(2020. 9. 15.) 두 기간 모두 아슬아슬하게 넘겼다.
e
「피보전채권의 소멸시효완성 여부는 고려하지 말 것」 설문 2의 시효 논점을 끌어오지 말고 제척기간만 판단하라는 지시다.
f
물음이 「소 제기는 적법한가」이다. 청구의 당부가 아니라 소송요건을 묻는다. 결론은 인용·기각이 아니라 적법·부적법(각하)으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 전득자 상대 사해행위취소의 제척기간 · 설문 3 (15점)
〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 5〕 - 설문 3. 리딩판례
전득자를 상대로 한 사해행위취소의 소가 언제까지 제기되어야 하는지, 가등기에 기한 본등기가 있을 때 기준이 되는 행위가 무엇인지를 밝힌 판결들을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 별소의 필요
전득자에게는 따로 기간 안에 소 제기
수익자를 상대로 한 취소판결의 효력은 전득자에게 미치지 않는다. 전득자에게 원상회복을 구하려면 민법 제406조 제2항의 기간 안에 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 소를 제기하여야 한다.
2004다17535 · 2012다204013
쟁점 ② · 기산의 기준
기준은 가등기의 원인행위
가등기에 기하여 본등기가 된 경우 두 원인행위가 명백히 다르지 않으면 가등기의 원인행위가 취소의 대상이다. 전득자를 상대로 하는 경우에도 취소의 대상은 채무자와 수익자 사이의 법률행위이므로 그 행위를 기준으로 기간을 센다.
92다11008 · 민법 제406조 ②
쟁점 ③ · 도과의 효과
두 기간 모두 도과 → 소 각하
5년은 2015. 8. 14.부터 세어 2020. 8. 14., 1년은 2019. 9. 15.부터 세어 2020. 9. 15.에 끝난다. 2020. 10. 1.의 별소는 두 기간을 모두 넘겼고, 제소기간은 직권조사사항이므로 법원은 소를 각하한다.
민법 제406조 ②
쟁점 ①·②
전득자에 대한 소와 제척기간
민법 제406조 ②리딩대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결[가등기말소]
[1] 채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위해서는, 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수익자 사이의 사해행위의 취소를 소송상 공격방법의 주장이 아닌 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구하여야 하는 것이고, 비록 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 내용의 판결을 선고받아 확정되었더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미칠 수 없는 것이므로, 채권자가 그 소송과는 별도로 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위해서는 위에서 본 법리에 따라 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하지 않으면 아니 된다.
[2] 민법 제406조 제2항의 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다.
[3] 채권자취소권 행사에 있어 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위하여서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하나, 나아가 채권자가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는 것은 아니다.
[2] 민법 제406조 제2항의 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다.
[3] 채권자취소권 행사에 있어 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위하여서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하나, 나아가 채권자가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는 것은 아니다.
·원문 해설은 사건번호를 들지 않고 법리만 적었다. 전득자 상대 소의 제척기간에 관한 대표 판결이 이 판결이다.
·요지 [2]·[3]에 따르면 1년의 기산점은 채무자의 사해행위와 사해의사를 안 날이다. 전득행위나 전득자의 악의를 안 날이 아니다.
→甲이 丙을 상대로 2019. 10. 1. 제기한 소가 계속 중이어도 丁에 대한 2020. 10. 1.의 별소는 따로 기간을 지켜야 한다.
→1년의 기산점은 甲이 乙의 사해행위를 안 2019. 9. 15.이고, 전득을 안 2020. 9. 1.이 아니다 → 2020. 9. 15. 만료.
참조조문 [1]·[2]·[3] 민법 제406조 · 참조판례 [1] 대법원 1984. 11. 24.자 84마610 결정, 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다11008 판결 등 / [2][3] 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결 · 판결요지 전문
리딩대법원 1993. 1. 26. 선고 92다11008 판결[가등기및본등기말소]
마. 채무자 소유의 부동산에 관하여 수익자 명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 경료되었다가 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기가 경료된 경우 가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 본등기의 기초가 된 가등기의 등기원인인 법률행위를 제쳐놓고 본등기의 등기원인인 법률행위만이 취소의 대상이 되는 사해행위라고 볼 것은 아니므로, 채권자가 가등기의 등기원인인 법률행위를 안 날이 언제인지와 관계없이 본등기가 경료된 것을 안 날로부터 따로 사해행위의 취소를 청구하는 소의 제척기간이 진행된다고 볼 수 없다.
·요지가 직접 다룬 것은 「안 날」부터의 기간이다. 원문 해설은 같은 이치에서 「법률행위 있은 날」부터의 5년도 가등기의 원인행위인 매매예약일부터 센다고 본다.
·이 판결의 요지 라.는 사해행위의 취소를 소송상 공격방어방법으로 주장할 수 없고 소로써만 구할 수 있다고 한다.
→가등기(2015. 8. 20.)와 본등기(2015. 10. 20.)는 동일한 매매를 원인으로 하므로 기준일은 매매예약일 2015. 8. 14.이다 → 5년은 2020. 8. 14. 만료.
참조조문 라.마.바. 민법 제406조 · 참조판례 마. 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다14079 판결 · 판결요지 가. ~ 바. 중 마. 발췌
동지대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다204013 판결[근저당권말소]
… 채권자가 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위하여는 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 별도로 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하여야 한다. 이는 기존 전득자 명의의 등기가 말소된 후 다시 새로운 전득자 명의의 등기가 경료되어 새로운 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하는 경우에도 마찬가지이다.
·전득자가 바뀔 때마다 기간이 새로 열리지 않는다는 점을 확인한 판결이다. 기준은 언제나 채무자와 수익자 사이의 사해행위다.
→丁이 소송 계속 중에 나타난 전득자라는 사정은 기간 계산에 영향을 주지 않는다.
참조조문 민법 제406조 · 참조판례 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결 · 판결요지 뒷부분 발췌
보충
기간 계산
두 기간과 별소 제기일
·5년 — 법률행위 있은 날 2015. 8. 14.(매매예약) → 2020. 8. 14. 만료. 본등기일(2015. 10. 20.)을 기준으로 삼지 않는다.
·1년 — 취소원인을 안 날 2019. 9. 15. → 2020. 9. 15. 만료. 전득을 안 날(2020. 9. 1.)을 기준으로 삼지 않는다.
·별소 — 2020. 10. 1. 제기. 두 기간을 모두 넘겼고 보정할 수 없다.
→甲의 丁에 대한 소는 제척기간 도과로 부적법하여 각하하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민법 제406조채권자취소권 ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.
민법 제407조채권자취소의 효력 전조의 규정에 의한 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 5〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article