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설문 1 (2-10) · 설문 2 (7-9) · 설문 3 (2-6)
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〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 5〕
제1문의 5의 기초사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 4가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 추가적 사실관계 1 ~ 4는 차례로 설문 1 ~ 4에 대응합니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
대부업자 甲의 乙에 대한 대여금 2억 원
설문 1 ~ 4 공통○대부업자 甲은 2013. 5. 21. 乙에게 2억 원을 변제기 2014. 5. 20.로 정하여 대여하였다.
추가적 사실관계 1
소송대리인 선임과 대여금청구의 소
설문 1○甲은 乙 상대 2억 원 대여금청구의 소 제기를 위해 2019. 2. 1. A변호사를 소송대리인으로 선임, 소송위임장에 A변호사에게 상소제기에 관한 특별한 권한을 부여하는 내용이 명시. A변호사는 소송위임장을 첨부하여 2019. 2. 20. 乙을 피고로 2억 원의 대여금지급을 구하는 소를 제기.
추가적 사실관계 2
소송 계속 중 丙의 압류 및 추심명령
설문 2○甲은 2019. 5. 1. 乙 상대로 위 대여금 2억 원 지급을 구하는 소 제기. 甲에 대해 1억 원 채권을 가진 丙은 甲을 채무자, 乙을 제3채무자로 하여 위 대여금 채권 중 1억 원에 대해 압류 및 추심명령을 받았고, 위 명령은 2019. 6. 1. 乙에게 송달되었다.
추가적 사실관계 3
X토지의 매매예약·가등기·본등기
설문 3○乙은 2015. 8. 14. 유일한 재산인 시가 1억 원의 X토지를 친구 丙에게 5천만 원에 매도하는 매매예약을 체결하고 2015. 8. 20. 소유권이전등기청구권 보전 가등기를 마쳐 준 후, 2015. 10. 20. 동일한 매매를 원인으로 가등기에 기한 본등기를 마쳐 줬다. 丙은 매매예약 당시부터 乙의 채무초과를 잘 알았다. 甲은 2019. 9. 15. 위 사해행위 사실을 비로소 알게 됐다.
추가적 사실관계 4
Y토지의 매도와 근저당권·가압류의 말소
설문 4○乙, 2018. 5. 1. 채무초과 상태에서 丙에게 Y토지를 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 마쳐 줌. Y토지에는 2013. 2. 1. 근저당권자 丁, 채권최고액 5천만 원의 근저당권설정등기, 2018. 3. 1. 乙의 채권자 戊, 청구금액 3천만 원의 가압류등기가 각 마쳐져 있었다. 丙은 소유권 이전 후 丁에 대한 피담보채무 전액 5천만 원과 戊의 가압류 청구금액 3천만 원을 각 변제하여 위 근저당권설정등기와 가압류등기가 모두 말소되었다. 2019. 1. 1. 이를 알게 된 甲은 2019. 3. 1. 丙 상대로 乙·丙 간 위 매매계약을 사해행위로 전부 취소하고 원상회복으로 Y토지에 관한 丙 명의 소유권이전등기 말소를 구하는 소를 제기하였다.
제1문의 5
문 제
배점 70점1
10점설문 1 · 항소심에서의 당사자표시정정
乙은 소장부본이 송달되기 전인 2019. 2. 25. 사망하였고, 丙은 乙의 유일한 상속인이다. 乙에 대한 소장부본이 송달되지 않자, 제1심 법원은 공시송달의 방법으로 소송을 진행하여 甲의 乙에 대한 일부 승소 판결을 선고하였고, 판결정본 역시 공시송달의 방법으로 송달되었다. A변호사는 항소기간 내에 甲의 패소 부분에 대해 甲을 항소인, 乙을 피항소인으로 하여 항소를 제기하였다. 甲은 항소심에서야 비로소 乙의 사망 사실을 알게 되어 피고를 丙으로 정정하는 당사자표시정정 신청서를 제출하였다. 위 당사자표시정정 신청은 적법한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 2 제소 전 사망자에 대한 소제기에 2-10으로 실려 있습니다.
2
20점설문 2 · 乙의 소멸시효 항변
甲의 乙에 대한 대여금청구소송에서, “丙이 압류 및 추심 명령을 받은 부분에 대해서는 甲에게 당사자적격이 없음을 확인하고, 乙은 甲에게 1억 원을 지급한다.”라는 내용의 화해권고결정이 2019. 11. 1. 확정되었다. 그 후 丙은 2020. 1. 10. 乙 상대로 1억 원의 추심금 지급을 구하는 소를 제기하였다. 乙은 甲의 위 대여금 채권이 시효로 소멸하였다고 주장한다. 乙의 주장은 타당한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 7 소제기의 효과 (일부청구와 시효중단)에 7-9로 실려 있습니다.
3
15점설문 3 · 전득자 丁을 피고로 한 별소의 적법성
甲은 2019. 10. 1. 丙을 상대로 매매예약 취소 및 가등기 말소, 본등기의 원인인 법률행위 취소 및 본등기 말소 청구의 소를 제기하였다. 소송계속 중인 2019. 11. 1. 丙은 위 사해행위 사실을 알고 있는 丁에게 X토지를 매도하고 같은 날 丁에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 2020. 9. 1. 이를 알게 된 甲은 2020. 10. 1. 丁을 상대로 사해행위취소 및 원상회복으로 X토지에 관하여 丁 명의 등기의 말소를 구하는 별소를 제기하였다. 甲의 丁을 피고로 한 소 제기는 적법한가? (피보전채권의 소멸시효완성 여부는 고려하지 말 것)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 2 소송요건에 2-6으로 실려 있습니다.
4
검토 대상25점설문 4 · 전부취소·원물반환 청구에 대한 법원의 판단
丙은 위 소송에서 ① 자신이 사해행위 사실에 대해 선의이고, ② 설령 위 매매계약이 사해행위로서 취소된다 하더라도 甲이 전부취소 및 원물반환을 구하는 것은 부당하다는 취지로 항변하였으나, 甲은 변론종결 시까지 종전의 청구취지를 그대로 유지하였다. 법원의 심리 결과, 甲의 주장사실 중 수익자 丙의 악의 여부를 제외한 사해행위의 실체적 요건이 모두 인정되었고, 丙의 악의 여부는 증명되지 않았으며, 사해행위 당시와 사실심 변론종결 당시 Y토지의 가액은 1억 원임이 확인된 경우, 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용, 일부 인용 시 인용 범위를 특정할 것)과 논거를 기재하시오. (대여금채권의 이자 내지 지연손해금은 고려하지 말 것)
출처: 제11회 변호사시험(2022) 민사법 사례형 제1문의 5(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 원물반환 청구와 가액배상 판결 · 설문 4 (25점)
〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 5〕 - 설문 4.
1
Y토지의 부담과 청구의 모습
시간 순(축척 아님)甲의 乙에 대한 대여금(피보전채권)사해행위(Y토지 매매)와 취소의 소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2013. 2. 1.
Y토지에 丁의 근저당권설정등기(채권최고액 5천만 원)→ 사해행위 전부터 있던 담보물권 — 그 피담보채무액만큼은 일반채권자의 공동담보가 아니었다
2018. 3. 1.
乙의 채권자 戊의 가압류등기(청구금액 3천만 원)→ 가압류채권자도 일반채권자 — 우선변제권이 없다
2018. 5. 1.
채무초과 상태의 乙이 丙에게 Y토지를 매도하고 소유권이전등기→ 취소의 대상이 되는 법률행위
그 뒤
丙이 丁에게 5천만 원, 戊에게 3천만 원을 변제 → 근저당권설정등기와 가압류등기 말소→ 등기를 그대로 말소하면 부담 없는 Y토지가 乙에게 돌아간다
2019. 3. 1.
甲이 丙을 상대로 매매계약 전부 취소와 소유권이전등기 말소를 구하는 소 제기→ 안 날(2019. 1. 1.)부터 1년 안
변론종결
甲은 청구취지를 그대로 유지 · 丙의 악의 여부는 증명되지 않음 · Y토지 가액 1억 원 설문 4→ 법원이 내릴 주문의 모습과 범위를 특정하여야 한다
3
설문의 쟁점 구조
법원은 어떠한 판단을 하여야 하는가 25점
쟁점 ①수익자의 선의 항변
전제 사실수익자의 악의를 뺀 사해행위의 요건은 모두 인정
전제 사실丙의 악의 여부는 증명되지 않았다
물음증명되지 않은 불이익은 누가 지는가→ 수익자의 악의가 추정되고 선의의 증명책임이 수익자에게 있는지
쟁점 ②원상회복의 방법과 범위
전제 사실사해행위 뒤 수익자의 변제로 근저당권·가압류등기가 말소
전제 사실Y토지 가액 1억 원, 피담보채무 5천만 원, 가압류 청구금액 3천만 원, 피보전채권 2억 원
물음원물반환인가 가액배상인가, 얼마인가→ 근저당권 피담보채무액과 가압류 청구금액을 각각 공제하는지, 피보전채권액과 비교하여 한도를 정한다
쟁점 ③청구취지와 판결
전제 사실甲은 전부취소와 원물반환의 청구취지를 유지
전제 사실법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결하지 못한다
물음청구취지 변경 없이 가액배상을 명할 수 있는가→ 전부취소·원물반환의 청구 속에 일부취소·가액배상의 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있는지
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙의 악의가 「증명되지 않았다」고 하였다. 증명책임을 묻는 표현이다. 선의의 증명책임이 수익자에게 있으므로 진위불명의 불이익은 丙이 진다.
b
근저당권과 가압류를 함께 설정해 두었다. 둘을 같이 빼면 2천만 원, 근저당권만 빼면 5천만 원이다. 우선변제권이 있는 담보와 그렇지 않은 가압류를 구별하는지 본다.
c
두 등기를 말소시킨 사람이 수익자 丙이다. 변제자가 누구인지에 따라 방법이 달라지지 않는다(99다20612). 丙이 변제한 돈은 가액배상액에서 다시 빼 주지 않는다.
d
甲이 「변론종결 시까지 종전의 청구취지를 그대로 유지」하였다. 처분권주의 논점의 핵심 사실이다. 사례 1의 주제가 바로 이것이다.
e
사해행위 당시와 변론종결 당시의 가액을 같게(1억 원) 하였다. 가액 산정의 기준시는 사실심 변론종결시이지만, 계산이 흔들리지 않도록 두 시점의 가액을 같게 두었다.
f
「일부 인용 시 인용 범위를 특정할 것」 취소의 한도, 지급할 금액, 이행의 상대방, 나머지 청구의 처리까지 주문 형태로 쓰라는 요구다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 원물반환 청구와 가액배상 판결 · 설문 4 (25점)
〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 5〕 - 설문 4. 리딩판례
청구취지 변경 없이 가액배상을 명할 수 있다고 한 판결을 중심으로, 공동담보가액을 정하는 두 판결과 증명책임·이행 상대방에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 선의 항변
선의의 증명책임은 수익자
채무자의 악의는 취소채권자가 증명하여야 하나, 수익자의 악의는 추정되고 수익자 스스로 선의를 증명하여야 한다. 丙의 악의 여부가 증명되지 않았으므로 선의 항변은 받아들여지지 않는다.
95다51908 · 97다54420
쟁점 ② · 가액배상의 범위
근저당권은 공제, 가압류는 불공제
저당권이 있던 부동산은 피담보채권액을 뺀 범위에서만 사해행위가 성립하므로, 등기가 말소되면 그 잔액 한도에서 취소하고 가액배상을 명한다. 가압류는 공동담보의 가치에 영향이 없어 그 변제액을 공제하지 않는다.
2001다33734 · 2002다37474
쟁점 ③ · 처분권주의
원물반환 청구 속에 가액배상의 취지 포함
사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.
99다20612 · 민사소송법 제203조
쟁점 ①·②·③
일부취소와 가액배상
민사소송법 제203조 · 민법 제406조리딩대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결[사해행위취소등]
[2] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없는 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.
·처분권주의(제203조)의 한계를 다룬 판결이다. 신청한 것과 다른 모습의 판결이지만 신청의 범위 안에 있는 것으로 본다.
·같은 사례 1의 1-5 설문 2(건물철거 청구에 대한 상환 건물인도 판결)와 견주어 볼 만하다. 거기서는 청구 속에 포함되어 있지 않다고 보았다(94다34265 전원합의체).
→甲이 전부취소와 등기말소의 청구취지를 유지하였어도 법원은 곧바로 일부취소와 가액배상을 명할 수 있다 → 「전부취소 및 원물반환을 구하는 것은 부당하다」는 丙의 항변은 청구를 배척할 사유가 되지 못한다.
참조조문 [2] 민법 제406조, 민사소송법 제235조(현행 제262조) · 참조판례 [2] 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결[사해행위취소]
부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다.
·원물반환이 원칙이고 가액배상은 예외다. 예외가 되는 까닭은 원물반환이 공동담보가 아니던 부분까지 회복시키기 때문이다.
→Y토지에는 丁의 근저당권(피담보채무 5,000만 원)이 있었고 丙의 변제로 말소되었다 → 가액 1억 원에서 5,000만 원을 뺀 잔액의 한도에서 취소하고 가액배상을 명한다.
참조조문 민법 제406조 · 참조판례 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결, 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 등 · 판결요지 전문
리딩대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다37474 판결[사해행위취소등]
사해행위 당시 어느 부동산이 가압류되어 있다는 사정은 채권자 평등의 원칙상 채권자의 공동담보로서 그 부동산의 가치에 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 가압류가 된 여부나 그 청구채권액의 다과에 관계없이 그 부동산 전부에 대하여 사해행위가 성립하고, 따라서 사해행위 후 수익자 또는 전득자가 그 가압류 청구채권을 변제하거나 채권액 상당을 해방공탁하여 가압류를 해제시키거나 또는 그 집행을 취소시켰다 하더라도, 법원이 사해행위를 취소하면서 원상회복으로 원물반환 대신 가액배상을 명하여야 하거나, 다른 사정으로 가액배상을 명하는 경우에도 그 변제액을 공제할 것은 아니다.
·근저당권과 가압류를 달리 다루는 근거는 우선변제권의 유무다. 가압류채권자는 다른 일반채권자와 평등하게 배당받을 뿐이다.
→戊의 가압류 청구금액 3,000만 원은 공제하지 않는다 → 공동담보가액은 1억 원 − 5,000만 원 = 5,000만 원.
참조조문 민법 제406조 · 참조판례 대법원 2002. 6. 25. 선고 2002다12642 판결 · 판결요지 전문
동지대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결[사해행위취소등]
사해행위취소소송에 있어서 채무자의 악의의 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 입증책임이 채권자에게 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다.
·원문 해설은 악의 추정의 근거로 2010다12067을 든다. 그 판결은 국가법령정보센터에 판결요지 없이 실려 있으나, 이유 2.가.에서 「채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 되므로 채무자의 사해의사는 추정되는 것이고, 이를 매수한 자가 선의라는 입증책임은 수익자에게 있다」고 판시하였다. 그 참조판례인 97다54420은 「채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수한 자가 악의가 없었다는 입증책임은 수익자에게 있다」고 한다(판결요지 [2]).
→설문에서 수익자의 악의 외에 사해행위의 실체적 요건이 모두 인정되었으므로 丙의 악의는 추정된다. 丙이 선의를 증명하지 못하여 항변은 이유 없다.
참조조문 민법 제406조, 민사소송법 제261조(당시) · 참조판례 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1380 판결 등 · 판결요지 전문
동지대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결[사해행위취소]
[3] 채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리이므로, 원상회복을 가액배상으로 하는 경우에 그 이행의 상대방은 채권자이어야 한다.
·원문 해설은 이 판결을 「공동담보가액과 피보전채권액 중 적은 금액이 한도」라는 점의 근거로도 든다. 요지 [2]는 「수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다」는 것이어서, 반환액이 공동담보가액과 피보전채권액 중 적은 금액이 된다는 뜻을 담고 있다. 이 사건 원심도 부동산 가액에서 선순위 피담보채권액 등을 뺀 금액의 한도에서 청구를 인용하였다.
→피보전채권액 2억 원과 공동담보가액 5,000만 원 중 적은 5,000만 원이 한도이고, 丙은 甲에게 직접 지급하여야 한다.
참조조문 [3] 민법 제406조 제1항 · 판결요지 [1] ~ [3] 중 [3] 전문
보충
계산과 주문
5,000만 원이 나오는 과정
·공동담보가액 — 변론종결 당시 가액 1억 원 − 근저당권 피담보채무 5,000만 원 = 5,000만 원(가압류 청구금액 3,000만 원은 공제하지 않는다).
·한도 — 피보전채권액 2억 원과 공동담보가액 5,000만 원 중 적은 금액 = 5,000만 원.
·지연손해금 — 가액배상의무는 취소판결이 확정되어야 생기므로 판결 확정일 다음 날부터 민법이 정한 연 5%(원문 해설).
·나머지 — 전부취소·원물반환을 구한 부분 중 위 범위를 넘는 부분은 기각한다.
→법원은 2018. 5. 1.자 매매계약을 5,000만 원 한도에서 취소하고, 丙은 甲에게 그 돈 및 판결 확정 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 돈을 지급하라고 명하며, 나머지 청구를 기각하여야 한다(청구 일부 인용).
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제203조처분권주의 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
민법 제406조채권자취소권 ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.
민법 제407조채권자취소의 효력 전조의 규정에 의한 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔변호사시험 제11회(2022) 제1문의 5〕
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