제4편 변론과 소송행위 - 사례 10 소송절차의 중단
10-8. 사례 : 〔변호사시험 제3회(2014) 제1문의 1〕 - 설문 5.
Sep 09, 2026
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설문 2-1 (1-3) · 설문 3 (1-6) · 설문 4 (1-10)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제3회(2014) 제1문의 1〕
소송의 경과
소송대리인이 있는 당사자 戊의 사망과 제1심 판결
설문 5 (10점)○戊가 위 소송 도중 사망했으나 변호사 A가 戊를 소송대리하고 있어 소송 중단은 없었음.
○戊의 유일한 상속인 B가 미처 소송수계를 신청하지 않은 상태에서 변론종결·제1심 판결 선고.
사례집은 제1문의 1 가운데 이 물음에 필요한 소송의 경과만 요약해 실었다.
제1문의 1
문 제
설문 5 · 10점5
검토 대상10점설문 5 · 대리인에게 판결정본이 송달된 경우 판결의 확정 여부
위 판결선고 이후 B가 소송수계신청을 하지 않은 상태에서 변호사 A에게 판결정본이 송달된 경우 위 판결이 확정되는지 여부 및 그 근거를 각 경우의 수로 나누어 서술하시오.
출처: 제3회 변호사시험(2014) 민사법 사례형 제1문의 1(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 대리인 있는 당사자의 사망과 판결의 확정 · 설문 5 (10점)
〔변호사시험 제3회(2014) 제1문의 1〕 - 설문 5.
1
당사자 관계와 판결정본 송달
특별수권 유무에 따라 갈림상속에 의한 당사자 지위의 당연승계戊의 소송위임A가 B를 위하여 소송 수행
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소송 계속
戊가 변호사 A에게 소송을 위임→ 상소 제기에 관한 특별수권(제90조 제2항 제3호)을 주었는지는 문제에 나와 있지 않다 → 두 경우로 나누어 답한다
소송 도중
戊 사망 — 유일한 상속인 B→ 소송대리인이 있으므로 절차는 중단되지 않고(제238조) 대리권도 소멸하지 않는다(제95조 제1호)
변론종결 · 선고
B의 수계신청 없이 제1심 판결 선고→ 판결의 당사자 표시가 망인이어도 그 효력은 상속인 B에게 미친다(91마342 · 2007다22859)
판결정본 송달
B가 수계하지 않은 상태에서 A에게 판결정본 송달 설문 5→ 심급대리의 원칙상 A의 대리권은 이 송달로 끝나는 것이 원칙이다 — 특별수권의 유무가 결론을 가른다
㉮ 수권 ○
송달 다음 날부터 2주 — 상소 없이 지나면 판결 확정→ 대리권이 존속하여 절차가 중단되지 않고 상소기간이 진행한다(2007다22859)
㉯ 수권 ✗
송달과 동시에 절차 중단 — 상소기간 진행 정지→ B의 수계신청 → 판결을 한 법원의 수계 재판(제243조 제2항) → 그 송달 뒤에야 상소기간이 새로 진행한다(제247조 제2항)
3
설문의 쟁점 구조
A에게 판결정본이 송달된 경우 판결은 확정되는가 10점
쟁점 ①대리인이 있는 당사자의 사망
전제 사실당사자가 사망해도 소송대리권은 소멸하지 않고(제95조 제1호) 절차도 중단되지 않는다(제238조)
전제 사실A는 법률상 당연히 상속인 B의 소송대리인으로 취급된다 — 망인 명의 판결도 B에게 효력
물음선고까지의 절차는→ 중단 없이 적법하게 진행되었고 판결도 유효하다 · A에 대한 송달도 적법하다
쟁점 ②상소 특별수권이 있는 경우
전제 사실상소 제기의 특별수권(제90조 ② 3호)이 있으면 판결정본 송달 뒤에도 대리권이 남는다
전제 사실송달로 절차가 중단되지 않고 상소기간이 진행한다(2007다22859)
물음판결은 확정되나→ 송달 다음 날부터 2주 안에 상소가 없으면 확정
쟁점 ③상소 특별수권이 없는 경우
전제 사실심급대리의 원칙상 판결정본 송달과 동시에 대리권 소멸 → 그때 절차 중단(94다61649)
전제 사실중단은 기간의 진행을 정지시킨다(제247조 ②)
물음판결은 확정되나→ B의 수계와 수계 재판의 송달 전에는 상소기간이 진행하지 않아 미확정
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
戊의 사망을 「변호사 A가 대리하고 있어 소송 중단은 없었음」으로 처리해 주었다. 제238조가 적용되는 국면임을 문제가 확인해 준다. 쟁점은 선고 이후, 판결정본 송달 단계로 좁혀진다.
b
B가 「미처 소송수계를 신청하지 않은 상태」를 두 번 강조했다. 수계가 없어도 판결의 효력은 B에게 미친다는 점, 그리고 특별수권이 없을 때 중단을 풀 수계가 아직 없다는 점을 함께 묻는 장치다.
c
특별수권의 유무를 밝히지 않고 「각 경우의 수로 나누어」라고 요구했다. 수권 있음 / 없음 두 갈래로 결론이 정반대(확정 / 미확정)가 된다. 두 경우를 대칭으로 써야 한다.
d
배점이 10점이다. 대리인이 있는 경우의 사망 효과 → 특별수권이 있는 경우 → 없는 경우 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 대리인 있는 당사자의 사망과 판결의 확정 · 설문 5 (10점)
〔변호사시험 제3회(2014) 제1문의 1〕 - 설문 5. 리딩판례
대리인이 있는 당사자가 사망한 경우의 판결 효력과, 판결정본 송달 뒤의 중단 여부를 특별수권의 유무로 가른 판결들을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 중단 없는 사망
대리인은 상속인 전원의 대리인
당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있으면 절차가 중단되지 않고, 대리인은 새로 수권을 받을 필요 없이 상속인 전원을 위하여 소송을 수행한다. 망인을 그대로 당사자로 표시한 판결도 상속인 전원에게 효력이 있다.
제95조 제1호 · 제238조 · 91마342 · 2007다22859 요지 [2]
쟁점 ② · 특별수권 ○
송달해도 중단 ✗ → 상소기간 경과로 확정
망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 있으면 판결이 송달되더라도 절차가 중단되지 않고 상소기간이 진행하므로, 상소 없이 기간이 지나면 판결은 확정된다.
제90조 ② 3호 · 2007다22859 요지 [3]
쟁점 ③ · 특별수권 ✗
송달과 동시에 중단 → 미확정
심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에 소송절차가 중단된다. 중단은 기간의 진행을 정지시키므로, 수계가 이루어져 수계 재판이 송달되기 전에는 상소기간이 진행하지 않고 판결은 확정되지 않는다.
94다61649 요지 [2] · 94다23500 요지 마. · 제247조 ②
계보
판례의 흐름
중단 없음 → 송달 시 중단 → 특별수권의 예외1992
91마342
망인 명의 판결도
상속인 전원에 효력
상속인 전원에 효력
1995
94다23500
대리인에게 송달된 때
절차 중단
절차 중단
1996
94다61649
같은 취지 재확인
(말소청구 사안)
(말소청구 사안)
2010
2007다22859
특별수권 있으면
상소기간 진행 → 확정
상소기간 진행 → 확정
쟁점 ②·③
판결정본 송달과 중단 · 확정
민사소송법 제90조 ② 3호리딩대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결[소유권이전등기등]
[2] 민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, …
[3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. …
[3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. …
·특별수권이 있는 경우의 결론(확정)을 정면으로 밝힌 판결이다. 원문 해설이 법리 ❷의 근거로 든다.
·요지 [3] 뒷부분(잘못된 당사자 표시를 신뢰한 상소의 범위)과 요지 [1]·[4]·[5]는 이 물음과 직접 관계가 없다.
→A에게 상소 특별수권이 있었다면, 판결정본이 A에게 송달되어도 절차는 중단되지 않고 송달 다음 날부터 2주의 항소기간이 진행한다(제396조).
→그 기간에 A · B · 상대방 누구도 항소하지 않으면 제1심 판결은 확정되고, 그 효력은 B에게 미친다.
참조조문 [2] 민사소송법 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조 / [3] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조, 제396조, 제425조 · 참조판례 [2][3] 대법원 1992. 11. 5. 자 91마342 결정 · 판결요지 [2]·[3] 앞부분 발췌
동지대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결[소유권이전등기말소]
[2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다.
·특별수권이 없는 경우의 결론(송달 시 중단)을 밝힌 판결이다. 원문 해설이 법리 ❸의 근거로 든다.
·같은 판결 요지 [1]에 따르면 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심에 수계신청을 하여 그 하자를 치유할 수 있다.
→A에게 특별수권이 없다면 판결정본이 A에게 송달된 때 절차가 중단되고, 중단은 기간의 진행을 정지시킨다(제247조 제2항) → 항소기간이 진행하지 않아 판결은 확정되지 않는다.
→B가 수계신청을 하여 수계 재판이 송달되면 그때부터 항소기간 2주가 새로 진행한다.
참조조문 [2] 민사소송법 제211조(현행 제233조), 제216조(현행 제238조) · 참조판례 [2] 대법원 1992. 11. 5. 자 91마342 결정, 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결, 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결[광업권이전등록말소]
마. 소송계속 중 당사자가 사망한 경우 소송대리인이 있으면 소송절차가 중단되지 않지만, 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다.
·94다61649보다 앞서 같은 법리를 밝힌 판결이다.
·요지 가.~라.는 광업권의 상속과 필요적 공동소송 등에 관한 것이다.
→특별수권이 없는 경우 A에 대한 판결정본 송달 시점이 곧 절차 중단의 시점이다.
참조조문 마. 민사소송법 제211조 제1항(현행 제233조 제1항) · 참조판례 마. 대법원 1955. 3. 10. 선고 54다163 판결, 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23517 판결(동지) · 판결요지 마. 전문
최초대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정[수계신청기각결정]
당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우 원칙적으로 소송수계라는 문제가 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는것이며 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다 할 것이고, 이때 상속인이 밝혀진 경우에는 상속인을 소송승계인으로 하여 신당사자로 표시할 것이지만 상속인이 누구인지 모를 때에는 망인을 그대로 당사자로 표시하여도 무방하며, 가령 신당사자를 잘못표시하였다 하더라도 그 표시가 망인의 상속인, 상속승계인, 소송수계인 등 망인의 상속인임을 나타내는 문구로 되어 있으면 잘못표시된 당사자에 대하여는 판결의 효력이 미치지 아니하고 여전히 정당한 상속인에 대하여 판결의 효력이 미친다.
·대리인이 있는 당사자가 사망한 경우 판결의 효력이 상속인 전원에게 미친다는 법리의 출발점이다. 뒤의 판결들이 모두 참조판례로 든다.
→B가 수계하지 않아 판결에 망인 戊가 당사자로 표시되어 있어도 제1심 판결의 효력은 유일한 상속인 B에게 미친다.
참조조문 민사소송법 제211조 제1항(현행 제233조 제1항), 제216조(현행 제238조) · 판결요지 전문
보충
두 경우 나란히 보기
특별수권 하나가 확정 여부를 가른다
·공통 — 戊의 사망에도 A가 있어 절차는 중단되지 않았고(제238조), B의 수계 없이 선고된 판결도 유효하며 그 효력은 B에게 미친다.
·특별수권 ○ — A에 대한 판결정본 송달로도 대리권이 소멸하지 않는다 → 절차 중단 없음 → 송달 다음 날부터 2주의 항소기간 진행 → 항소가 없으면 판결 확정(2007다22859).
·특별수권 ✗ — 송달과 동시에 심급대리가 끝나 A의 대리권이 소멸한다 → 그때 제233조 제1항의 중단 → 항소기간 진행 정지(제247조 제2항) → 판결 미확정(94다61649).
·특별수권이 없는 경우 B가 수계신청을 하면 판결을 한 제1심법원이 수계 여부를 재판하고(제243조 제2항), 수계를 허가하는 재판이 송달되기 전에는 항소기간이 진행하지 않는다(원문 해설).
→특별수권이 있으면 송달 뒤 2주의 경과로 판결이 확정되고, 없으면 송달과 동시에 절차가 중단되어 상소기간이 진행하지 않으므로 판결은 확정되지 않는다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제90조소송대리권의 범위 ② 소송대리인은 다음 각호의 사항에 대하여는 특별한 권한을 따로 받아야 한다. … 3. 상소의 제기 또는 취하
민사소송법 제95조소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하더라도 소송대리권은 소멸되지 아니한다. 1. 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실 …
민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ① 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
민사소송법 제238조소송대리인이 있는 경우의 제외 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제243조수계신청에 대한 재판 ② 재판이 송달된 뒤에 중단된 소송절차의 수계에 대하여는 그 재판을 한 법원이 결정하여야 한다.
민사소송법 제247조소송절차 정지의 효과 ② 소송절차의 중단 또는 중지는 기간의 진행을 정지시키며, 소송절차의 수계사실을 통지한 때 또는 소송절차를 다시 진행한 때부터 전체기간이 새로이 진행된다.
민사소송법 제396조항소기간 ① 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다. ② 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제90조는 제2항 제3호, 제95조는 제1호, 제233조는 제1항, 제243조·제247조는 제2항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제3회(2014) 제1문의 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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