제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 2 소송요건
2-7. 사례 : 〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 1.
Sep 08, 2026
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설문 2 (10-25) · 설문 3 (2-15) · 설문 4 (9-2)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실·추가사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
공통된 사실관계
甲 종중의 乙에 대한 3억 원 대여금 청구
설문 1 ~ 4 공통○甲 종중(대표자 A), 2009. 8. 7. 乙에게 3억 원을 변제기 1년으로 대여.
○乙이 변제기가 지나서도 변제하지 않자 2019. 6. 11. 乙 상대 3억 원 대여금 청구의 소 제기.
○위 소송에서 乙이 선임한 소송대리인 B는 제1회 및 제2회 변론기일에서 대표자 A가 甲 종중의 적법한 대표자가 아니고 乙이 위 3억 원을 대여받지 않았다고 주장.
아래 각 질문은 독립적임
추가된 사실관계 1
피고 乙의 사망과 C만의 수계
설문 2○제3회 변론기일 직전 乙 사망, 상속인 C·D 중 C만 수계.
○제1심은 상속인 2명임을 모른 채 피고를 C로만 표시해 일부 인용 판결, 2021. 1. 7. B에게 송달.
○B는 상소 특별수권 없음.
추가된 사실관계 2
丙의 소송인수와 甲의 탈퇴
설문 3 · 4○甲, 소송계속 중 丙에게 대여금채권 양도를 주장하며 소송인수 신청.
○제1심, 2020. 9. 30. 丙을 원고 인수참가인으로 소송인수결정, 같은 날 甲은 乙의 승낙을 받아 탈퇴.
○제1심, 2021. 2. 8. 채권양도가 소송행위 주목적이어서 무효라며 丙에 대해 소각하 판결.
아래 각 질문은 독립적임
제1문의 2
문 제
배점 50점1
검토 대상10점설문 1 · 대표권 존부 불명과 청구기각의 가부
제1심 법원은 심리 결과 甲 종중 대표자 A가 적법한 대표자인지에 대하여는 확신을 갖지 못하였으나 甲의 대여금 청구에 대하여는 이유 없다는 확신이 들었다. 이러한 경우 법원이 바로 청구기각 판결을 할 수 있는가?
2
15점설문 2 · 일부 상속인만의 수계·항소와 D에 대한 효력
C는 2021. 1. 15. 자신의 명의로만 항소를 제기하였다. 위 제1심 판결 및 항소제기의 효력은 D에게도 미치는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 10 소송절차의 중단에 10-25로 실려 있습니다.
3
15점설문 3 · 원고만 항소한 소각하 판결과 청구기각의 가부
이에 대해 丙만 항소하였는데, 항소법원의 심리결과 甲과 丙 사이의 채권양도는 유효하나 위 대여금채권이 변제로 소멸한 사실이 인정되었다. 항소심 법원은 제1심판결을 취소하고 丙의 청구를 기각하는 판결을 할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-15로 실려 있습니다.
4
10점설문 4 · 탈퇴 후 소각하 확정 뒤 재소와 시효중단
위 소각하 판결에 대해 어느 쪽도 항소하지 않아 2021. 3. 7. 판결이 확정되자 甲은 2021. 4. 8. 乙을 상대로 위 2019. 6. 11.자 전소와 동일한 소(후소)를 다시 제기하였다. 후소 법원은 위 대여금 채권은 소멸시효가 완성되었고 원고가 전소를 제기함으로써 발생한 시효중단의 효력도 원고가 전소에서 탈퇴한 2020. 9. 30.에 소멸하였다고 판단하여 甲의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이러한 법원의 판단은 정당한 것인가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 9 소송탈퇴에 9-2로 실려 있습니다.
출처: 2021년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소송요건의 증명책임과 심리 순서 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 소송요건 · 본안
무엇이 불명이고 무엇이 확실한가甲 종중의 대여금 청구의 소乙 측의 대표권 다툼다툼의 대상 — A의 대표권
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2009. 8. 7.
甲 종중(대표자 A)이 乙에게 3억 원 대여(변제기 1년)→ 원고는 법인 아닌 사단 — 대표자가 소송을 수행한다(민사소송법 제52조 · 제64조)
2019. 6. 11.
甲 종중이 乙을 상대로 3억 원 대여금 청구의 소 제기→ A의 대표권은 법정대리권에 준하는 소송요건이다
제1·2회 기일
乙의 소송대리인 B: A는 적법한 대표자가 아니다 / 乙은 돈을 빌린 적이 없다→ 앞의 것은 소송요건(대표권)에 관한 다툼, 뒤의 것은 본안(차용 사실)에 관한 부인이다
심리 결과
대표권은 존부 불명, 대여금 청구는 이유 없다는 확신 설문 1→ 소송요건이 불명인 채로 청구기각 판결을 할 수 있는가
3
설문의 쟁점 구조
대표권이 불명한 채로 청구기각 판결을 할 수 있는가 10점
쟁점 ①대표권 존부의 직권조사
전제 사실비법인사단 대표자의 대표권은 소송요건 — 법원의 직권조사사항(2010다97044)
전제 사실당사자의 항변과 관계없이 의심이 가면 심리·조사할 의무
물음무엇을 먼저 보나→ 본안보다 앞서 A의 대표권을 심리하여야 한다
쟁점 ②존부 불명과 증명책임
전제 사실직권조사사항도 존부가 불명하면 증명책임의 원칙이 적용된다(96다39301)
전제 사실본안판결을 받는 것 자체가 원고에게 유리 → 증명책임은 원고
물음대표권이 불명하면→ 원고 甲 종중이 불이익을 진다 → 대표권이 없는 것으로 판단
쟁점 ③요건심리의 선순위
전제 사실소송요건은 본안판결의 요건 — 흠결이면 본안에 들어가지 못한다
전제 사실청구가 이유 없다는 확신이 있어도 소송요건 판단을 건너뛸 수 없다
물음결론은→ 청구기각 판결 ✗ → 소 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
법원이 「대표권에는 확신이 없고 본안에는 확신이 있다」고 설정했다. 소송요건 심리가 본안보다 앞서야 하는지를 정면으로 묻는 장치다. 본안의 확신은 소송요건의 흠결을 메우지 못한다.
b
피고 측 소송대리인 B가 대표권을 다투게 했다. 법원이 대표권을 심리할 계기가 분명하다. 다만 직권조사사항이어서 다툼이 없었더라도 의심이 가면 심리하여야 한다.
c
원고를 법인 아닌 사단(종중)으로 두었다. 대표자에게는 법정대리에 관한 규정이 준용되어(제64조) 대표권의 존부가 소송요건이 된다.
d
배점이 10점이다. 직권조사사항 → 증명책임(원고) → 소송요건의 선순위 → 결론(소 각하)의 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소송요건의 증명책임과 심리 순서 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
비법인사단 대표자의 대표권을 직권조사사항으로 본 판결과, 소송요건의 증명책임을 원고에게 지운 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 직권조사
대표권은 직권조사사항
비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로 법원의 직권조사사항이다. 이미 제출된 자료에 의하여 의심이 갈 만한 사정이 엿보이면 법원은 심리·조사할 의무가 있다.
2010다97044 · 민사소송법 제52조 · 제64조
쟁점 ② · 증명책임
불명이면 원고가 증명책임
직권조사사항도 사실의 존부가 불명하면 증명책임의 원칙이 적용되고, 본안판결을 받는 것 자체가 원고에게 유리하므로 소송요건의 증명책임은 원고에게 있다. 대표권이 증명되지 않으면 대표권이 없는 것으로 판단한다.
96다39301
쟁점 ③ · 결론
청구기각 ✗ — 소 각하
소송요건은 본안판결의 요건이므로 그 흠결을 남겨 둔 채 청구기각 판결을 할 수 없다. 청구가 이유 없다는 심증이 있더라도 법원은 소를 각하하여야 한다.
2010다97044 요지 [3]
쟁점 ①·②
대표권의 직권조사와 증명책임
민사소송법 제64조리딩대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다97044 판결[손해배상(기)]
[2] 비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원에 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도 이미 제출된 자료에 의하여 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 그에 관하여 심리·조사할 의무가 있다.
[3] 비법인사단의 대표자 甲에게 적법한 대표권이 있는지가 문제된 사안에서, 비법인사단의 대표자라 하여 당사자표시정정신청을 한 甲에게 대표할 권한이 있는지에 관하여 다툼이 있다면 원심으로서는 甲이 비법인사단의 적법한 대표자였는지를 밝혀 보았어야 함에도 甲을 대표자로 인정한 다음 더 나아가 본안에 대한 판단까지 하였으니, 이러한 원심판결에는 비법인사단의 대표권 및 직권조사사항에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례.
[3] 비법인사단의 대표자 甲에게 적법한 대표권이 있는지가 문제된 사안에서, 비법인사단의 대표자라 하여 당사자표시정정신청을 한 甲에게 대표할 권한이 있는지에 관하여 다툼이 있다면 원심으로서는 甲이 비법인사단의 적법한 대표자였는지를 밝혀 보았어야 함에도 甲을 대표자로 인정한 다음 더 나아가 본안에 대한 판단까지 하였으니, 이러한 원심판결에는 비법인사단의 대표권 및 직권조사사항에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례.
·원문 해설이 대표권 직권조사의 근거로 든 판결이다.
·요지 [3]은 대표권을 밝히지 않은 채 본안 판단으로 나아간 원심을 파기하였다. 소송요건의 심리가 본안 판단보다 앞선다는 점을 보여 준다.
→乙의 소송대리인 B가 A의 대표권을 다투었으므로 법원은 A가 甲 종중의 적법한 대표자인지 심리·조사하여야 한다.
→대표권을 밝히지 못한 채 대여금 청구의 본안 판단(청구기각)으로 나아가는 것은 요지 [3]이 위법하다고 한 바로 그 경로다.
참조조문 [2]·[3] 민사소송법 제52조, 제58조, 제64조, 제134조 · 참조판례 [2] 대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60908 판결(공2009상, 219) · 판결요지 [2]·[3] 전문
동지대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결[손해배상(기)]
[1] 제소단계에서의 소송대리인의 대리권 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다.
[2] 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되어야 할 것인바, 본안판결을 받는다는 것 자체가 원고에게 유리하다는 점에 비추어 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임은 원고에게 있다.
[3] … 당해 소는 대리권이 흠결된 소송대리인에 의하여 제기된 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 한 사례.
[2] 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되어야 할 것인바, 본안판결을 받는다는 것 자체가 원고에게 유리하다는 점에 비추어 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임은 원고에게 있다.
[3] … 당해 소는 대리권이 흠결된 소송대리인에 의하여 제기된 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 한 사례.
·사안은 소송대리인의 대리권이지만, 요지 [2]는 「직권조사사항인 소송요건」 일반에 관한 법리다. 원문 해설은 사건번호를 들지 않고 이 법리를 서술하였다.
·요지 [3]처럼 대리권(대표권)의 흠결이 인정되면 결론은 청구기각이 아니라 소 각하다.
→A의 대표권 존부가 끝내 불명하면 그 불이익은 원고 甲 종중이 진다 → 대표권이 없는 것으로 보아 소를 각하한다.
참조조문 [1]·[3] 민사소송법 제81조 / [2] 민사소송법 제261조(당시 조문) · 판결요지 [1]·[2] 전문, [3] 발췌
보충
소송요건과 본안의 순서
본안의 확신은 소송요건의 흠결을 메우지 못한다
·소송요건 — A의 대표권. 직권조사사항이고 존부가 불명하면 원고가 불이익을 진다 → 흠결.
·본안 — 乙의 차용 사실. 법원은 청구가 이유 없다는 확신을 얻었다.
·소송요건은 본안판결의 요건이다. 그 흠결을 남겨 둔 채 청구기각을 할 수 없고, 청구가 주장 자체로 이유 없더라도 소를 각하한다(원문 해설).
→법원은 청구기각 판결을 할 수 없고, 甲 종중의 소를 부적법 각하하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제52조법인이 아닌 사단 등의 당사자능력 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.
민사소송법 제64조법인 등 단체의 대표자의 지위 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕
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