제4편 변론과 소송행위 - 사례 10 소송절차의 중단
10-25. 사례 : 〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (2-7) · 설문 3 (2-15) · 설문 4 (9-2)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실·추가사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
공통된 사실관계
甲 종중의 乙에 대한 3억 원 대여금 청구
설문 1 ~ 4 공통○甲 종중(대표자 A), 2009. 8. 7. 乙에게 3억 원을 변제기 1년으로 대여.
○乙이 변제기가 지나서도 변제하지 않자 2019. 6. 11. 乙 상대 3억 원 대여금 청구의 소 제기.
○위 소송에서 乙이 선임한 소송대리인 B는 제1회 및 제2회 변론기일에서 대표자 A가 甲 종중의 적법한 대표자가 아니고 乙이 위 3억 원을 대여받지 않았다고 주장.
아래 각 질문은 독립적임
추가된 사실관계 1
피고 乙의 사망과 C만의 수계
설문 2○제3회 변론기일 직전 乙 사망, 상속인 C·D 중 C만 수계.
○제1심은 상속인 2명임을 모른 채 피고를 C로만 표시해 일부 인용 판결, 2021. 1. 7. B에게 송달.
○B는 상소 특별수권 없음.
추가된 사실관계 2
丙의 소송인수와 甲의 탈퇴
설문 3 · 4○甲, 소송계속 중 丙에게 대여금채권 양도를 주장하며 소송인수 신청.
○제1심, 2020. 9. 30. 丙을 원고 인수참가인으로 소송인수결정, 같은 날 甲은 乙의 승낙을 받아 탈퇴.
○제1심, 2021. 2. 8. 채권양도가 소송행위 주목적이어서 무효라며 丙에 대해 소각하 판결.
아래 각 질문은 독립적임
제1문의 2
문 제
배점 50점1
10점설문 1 · 대표권 존부 불명과 청구기각의 가부
제1심 법원은 심리 결과 甲 종중 대표자 A가 적법한 대표자인지에 대하여는 확신을 갖지 못하였으나 甲의 대여금 청구에 대하여는 이유 없다는 확신이 들었다. 이러한 경우 법원이 바로 청구기각 판결을 할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 2 소송요건에 2-7로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 일부 상속인만의 수계·항소와 D에 대한 효력
C는 2021. 1. 15. 자신의 명의로만 항소를 제기하였다. 위 제1심 판결 및 항소제기의 효력은 D에게도 미치는가?
3
15점설문 3 · 원고만 항소한 소각하 판결과 청구기각의 가부
이에 대해 丙만 항소하였는데, 항소법원의 심리결과 甲과 丙 사이의 채권양도는 유효하나 위 대여금채권이 변제로 소멸한 사실이 인정되었다. 항소심 법원은 제1심판결을 취소하고 丙의 청구를 기각하는 판결을 할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-15로 실려 있습니다.
4
10점설문 4 · 탈퇴 후 소각하 확정 뒤 재소와 시효중단
위 소각하 판결에 대해 어느 쪽도 항소하지 않아 2021. 3. 7. 판결이 확정되자 甲은 2021. 4. 8. 乙을 상대로 위 2019. 6. 11.자 전소와 동일한 소(후소)를 다시 제기하였다. 후소 법원은 위 대여금 채권은 소멸시효가 완성되었고 원고가 전소를 제기함으로써 발생한 시효중단의 효력도 원고가 전소에서 탈퇴한 2020. 9. 30.에 소멸하였다고 판단하여 甲의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이러한 법원의 판단은 정당한 것인가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 9 소송탈퇴에 9-2로 실려 있습니다.
출처: 2021년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소송대리인 있는 당사자의 사망과 상소 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 2.
1
당사자 관계와 판결 · 항소의 효력
판결은 넓게, 항소는 좁게甲 종중의 대여금 청구제1심 판결의 효력 범위乙 → C · D 당연승계
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2019. 6. 11.
甲 종중이 乙을 상대로 대여금 청구의 소 제기 — 乙은 소송대리인 B 선임→ B의 소송위임에 상소제기의 특별수권은 없다(제90조 ② 제3호)
제3회 기일 직전
乙 사망 — 상속인 C·D 중 C만 수계→ 소송대리인이 있어 절차는 중단되지 않고(제238조), 가분채무인 대여금 채무와 피고 지위는 C·D에게 상속분대로 당연승계된다
제1심 판결
상속인이 2명인 줄 모르고 피고를 C로만 표시하여 일부 인용→ 판결의 효력은 수계하지 않은 D에게도 미친다(2007다22859)
2021. 1. 7.
판결정본이 B에게 송달→ 특별수권이 없어 심급대리 원칙상 대리권 소멸 → 절차 중단 → D에게 항소기간이 진행하지 않는다
2021. 1. 15.
C가 자신의 명의로만 항소 설문 2→ 공동상속인 사이는 통상의 공동소송 → C의 항소는 C에게만 효력이 있다(제66조)
3
설문의 쟁점 구조
제1심 판결과 C의 항소는 D에게도 효력이 있는가 15점
쟁점 ①제1심 판결의 효력 범위
전제 사실소송대리인이 있으면 사망으로 중단 ✗(제238조) · 대리권도 소멸 ✗(제95조 제1호)
전제 사실대리인은 상속인 전원을 위하여 소송을 수행
물음D에게도 미치나→ 수계한 C만 표시한 판결도 D에게 효력(2007다22859)
쟁점 ②송달과 중단 · 항소기간
전제 사실특별수권 없는 대리인에게 판결정본 송달 → 심급대리 원칙상 대리권 종료 → 절차 중단
전제 사실중단 중에는 기간이 진행하지 않는다 → D의 항소기간은 기산되지 않는다
물음D에 대한 판결은 확정되었나→ 확정되지 않는다 — D 부분은 중단된 채 제1심에 남는다
쟁점 ③C 단독 항소의 효력
전제 사실가분채무의 공동상속인 사이 = 통상의 공동소송 → 공동소송인 독립의 원칙(제66조)
전제 사실수계되지 않은 상속인에 대한 소송은 중단된 상태로 그 심급에 계속(92다29801)
물음C의 항소가 D에게 미치나→ 미치지 않는다 — 이심되는 것은 C 부분뿐
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
소송대리인 B가 있는데 乙이 사망하게 했다. 절차가 중단되지 않는 경우(제238조)다. 수계 여부와 관계없이 판결이 누구에게 효력이 있는지를 묻게 된다.
b
「상속인 2명임을 모른 채 피고를 C로만 표시」했다. 판결의 당사자 표시가 잘못되었어도 효력은 당연승계인 전원에게 미친다는 2007다22859의 구조를 그대로 옮겼다.
c
B에게 상소 특별수권이 없다고 적었다. 판결정본 송달로 절차가 중단되고 항소기간이 진행하지 않는다. 특별수권이 있는 사례 10-13과 결론을 가르는 사실이다.
d
C가 「자신의 명의로만」 항소했다. 대리인이 판결 표시대로 항소한 2007다22859와 달리 C 본인의 항소다. 대여금 채무는 가분이어서 통상공동소송이 되고 항소의 효력은 C에게만 미친다.
e
배점이 15점이다. 판결의 효력(당연승계·제238조) → 송달과 중단 → C 항소의 효력(제66조) → 결론의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소송대리인 있는 당사자의 사망과 상소 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 2. 리딩판례
수계한 일부 상속인만 표시한 판결의 효력, 특별수권 없는 대리인에 대한 송달과 중단, 수계하지 않은 상속인 부분의 행방을 차례로 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 판결의 효력
C만 표시한 판결도 D에게 효력
소송대리인이 있으면 당사자가 사망해도 절차가 중단되지 않고 대리인은 상속인 모두를 위하여 소송을 수행하므로, 수계절차를 밟은 일부 상속인만 당사자로 표시한 판결도 나머지 공동상속인에게 효력이 미친다.
2007다22859 요지 [2] · 제95조 제1호 · 제238조
쟁점 ② · 송달과 중단
특별수권 없으면 송달로 중단
심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단된다. 중단 중에는 항소기간이 진행하지 않으므로 수계하지 않은 상속인에 대한 판결은 확정되지 않는다.
94다61649 요지 [2] · 2014다210449 요지 [2]
쟁점 ③ · C의 항소
통상공동소송 — C에게만 효력
필요적공동소송이 아닌 한 공동상속인 전원이 함께 수계하여야 하는 것은 아니고, 수계되지 않은 상속인에 대한 소송은 중단된 상태로 그 심급에 계속된다. 가분채무의 공동상속인 사이는 통상공동소송이므로 C의 항소는 D에게 효력이 없다.
92다29801 · 93다31993 · 민사소송법 제66조
쟁점 ①·②·③
당연승계 · 중단 · 통상공동소송
민사소송법 제238조리딩대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결[소유권이전등기등]
[2] 민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것이므로, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결 역시 수계하지 아니한 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미친다.
·원문 해설이 판결의 효력 범위에 관한 근거로 든 판결이다(설문 2 적용 ①).
·이 판결의 사안은 상소 특별수권이 있는 대리인이 판결 표시대로 항소한 경우여서 항소가 판결 전부에 미쳤다(요지 [3]·[4], 사례 10-13). 설문 2는 특별수권이 없고 C 본인이 자기 이름으로만 항소한 경우라 그 부분은 대비하여 읽는다.
→乙에게 소송대리인 B가 있어 절차가 중단되지 않았고, 피고를 C로만 표시한 제1심 판결의 효력은 수계하지 않은 D에게도 미친다.
참조조문 [2] 민사소송법 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조 · 참조판례 [2] 대법원 1992. 11. 5. 자 91마342 결정(공1993상, 66), 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결(공1995하, 3519), 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결(공1996상, 888) · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결[소유권이전등기말소]
[2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다.
·특별수권이 없는 소송대리인에게 판결정본이 송달된 때 절차가 중단된다는 점을 밝힌 판결이다.
→2021. 1. 7. 판결정본이 B에게 송달된 때 대리권이 소멸하여 D에 대한 절차가 중단되었다 → D에 대하여는 항소기간이 진행하지 않는다.
참조조문 [2] 민사소송법 제211조, 제216조(당시 조문) · 판결요지 [2] 전문
동지대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결[구상금]
가. 소송계속중 당사자인 피상속인이 사망한 경우 공동상속재산은 상속인들의 공유이므로 소송의 목적이 공동상속인들 전원에게 합일확정되어야 할 필요적공동소송관계라고 인정되지 아니하는 이상 반드시 공동상속인 전원이 공동으로 수계하여야 하는 것은 아니며, 수계되지 아니한 상속인들에 대한 소송은 중단된 상태로 그대로 피상속인이 사망한 당시의 심급법원에 계속되어 있다.
·공동상속인 사이가 필요적공동소송이 아니라는 점과, 수계하지 않은 상속인의 소송이 그 심급에 중단된 채 남는다는 점을 밝혔다.
→대여금 채무는 가분채무로서 상속분대로 C·D에게 귀속된다 → 통상공동소송이므로 C의 항소는 D에게 효력이 없고(제66조), D 부분은 제1심에 중단된 채 계속된다.
참조조문 가. 민법 제1006조, 민사소송법 제211조, 제63조(당시 조문) · 판결요지 가. 전문
동지대법원 1994. 11. 4. 선고 93다31993 판결[소유권이전등기말소]
가. 제1심 원고이던 갑이 소송계속중 사망하였고 그의 소송대리인도 없었는데 그 공동상속인들 중 1인인 제1심 공동원고 을만이 갑을 수계하여 심리가 진행된 끝에 제1심법원은 을만을 갑의 소송수계인으로 하여 판결을 선고한 경우, 만일 갑을 수계할 다른 사람이 있음에도 수계절차를 밟지 않았다면 그에 대한 관계에서는 그 소송은 중단된 채로 제1심법원에 계속되어 있다고 보아야 한다.
나. ‘가’항의 경우에 원고승계참가인이 갑으로부터 포괄유증을 받았다 하여 갑을 수계하려면 제1심법원에 수계신청을 하여야 하고, 을의 항소로 인한 항소사건이 계속된 항소심법원에 수계신청을 할 수는 없는 법리라 할 것이다.
나. ‘가’항의 경우에 원고승계참가인이 갑으로부터 포괄유증을 받았다 하여 갑을 수계하려면 제1심법원에 수계신청을 하여야 하고, 을의 항소로 인한 항소사건이 계속된 항소심법원에 수계신청을 할 수는 없는 법리라 할 것이다.
·소송대리인이 없던 사안이지만, 일부 상속인만 수계·항소한 경우 나머지 상속인 부분이 제1심에 남는다는 구조는 같다.
→D 부분은 C의 항소로 이심되지 않고 제1심에 중단된 채 남는다 → D에 관한 절차를 속행하려면 제1심법원에 수계신청을 하여야 한다(요지 나.의 취지).
참조조문 가.나.다. 민사소송법 제211조 / 나.다. 제221조(당시 조문) · 참조판례 가. 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결(공1993상, 969) · 판결요지 가.·나. 전문
보충
사례 10-13과의 대비
누가, 어떤 권한으로 항소했는가
·설문 2(10-5) — 대리인 B에게 상소 특별수권 없음 → 송달로 중단. C 본인이 자기 이름으로만 항소 → 통상공동소송 → C 부분만 이심, D 부분은 제1심에 중단된 채 계속.
·사례 10-13 — 대리인에게 특별수권 있음 → 송달로 중단되지 않고 항소기간 진행. 대리인이 판결 표시대로 「소송수계인 A」로 항소 → 판결 전부에 대한 항소로 보아 누락 상속인 부분도 이심(2007다22859 요지 [3]·[4]).
·두 경우 모두 제1심 판결의 효력은 수계하지 않은 상속인에게 미친다. 갈리는 것은 항소의 효력 범위다.
→제1심 판결의 효력은 D에게도 미치나, C가 자신의 명의로만 제기한 항소의 효력은 D에게 미치지 아니한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제95조소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하더라도 소송대리권은 소멸되지 아니한다. 1. 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실
민사소송법 제238조소송대리인이 있는 경우의 제외 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제233조당사자의 사망으로 말미암은 중단 ① 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
민사소송법 제90조소송대리권의 범위 ② 소송대리인은 다음 각호의 사항에 대하여는 특별한 권한을 따로 받아야 한다. 3. 상소의 제기 또는 취하
민사소송법 제66조통상공동소송인의 지위 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제95조는 제1호만, 제233조는 제1항만, 제90조는 제2항 제3호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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