제7편 상소와 재심 - 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지
2-15. 사례 : 〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 3.
Sep 09, 2026
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설문 1 (2-7) · 설문 2 (10-25) · 설문 4 (9-2)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실·추가사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
공통된 사실관계
甲 종중의 乙에 대한 3억 원 대여금 청구
설문 1 ~ 4 공통○甲 종중(대표자 A), 2009. 8. 7. 乙에게 3억 원을 변제기 1년으로 대여.
○乙이 변제기가 지나서도 변제하지 않자 2019. 6. 11. 乙 상대 3억 원 대여금 청구의 소 제기.
○위 소송에서 乙이 선임한 소송대리인 B는 제1회 및 제2회 변론기일에서 대표자 A가 甲 종중의 적법한 대표자가 아니고 乙이 위 3억 원을 대여받지 않았다고 주장.
아래 각 질문은 독립적임
추가된 사실관계 1
피고 乙의 사망과 C만의 수계
설문 2○제3회 변론기일 직전 乙 사망, 상속인 C·D 중 C만 수계.
○제1심은 상속인 2명임을 모른 채 피고를 C로만 표시해 일부 인용 판결, 2021. 1. 7. B에게 송달.
○B는 상소 특별수권 없음.
추가된 사실관계 2
丙의 소송인수와 甲의 탈퇴
설문 3 · 4○甲, 소송계속 중 丙에게 대여금채권 양도를 주장하며 소송인수 신청.
○제1심, 2020. 9. 30. 丙을 원고 인수참가인으로 소송인수결정, 같은 날 甲은 乙의 승낙을 받아 탈퇴.
○제1심, 2021. 2. 8. 채권양도가 소송행위 주목적이어서 무효라며 丙에 대해 소각하 판결.
아래 각 질문은 독립적임
제1문의 2
문 제
배점 50점1
10점설문 1 · 대표권 존부 불명과 청구기각의 가부
제1심 법원은 심리 결과 甲 종중 대표자 A가 적법한 대표자인지에 대하여는 확신을 갖지 못하였으나 甲의 대여금 청구에 대하여는 이유 없다는 확신이 들었다. 이러한 경우 법원이 바로 청구기각 판결을 할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 2 소송요건에 2-7로 실려 있습니다.
2
15점설문 2 · 일부 상속인만의 수계·항소와 D에 대한 효력
C는 2021. 1. 15. 자신의 명의로만 항소를 제기하였다. 위 제1심 판결 및 항소제기의 효력은 D에게도 미치는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 10 소송절차의 중단에 10-25로 실려 있습니다.
3
검토 대상15점설문 3 · 원고만 항소한 소각하 판결과 청구기각의 가부
이에 대해 丙만 항소하였는데, 항소법원의 심리결과 甲과 丙 사이의 채권양도는 유효하나 위 대여금채권이 변제로 소멸한 사실이 인정되었다. 항소심 법원은 제1심판결을 취소하고 丙의 청구를 기각하는 판결을 할 수 있는가?
4
10점설문 4 · 탈퇴 후 소각하 확정 뒤 재소와 시효중단
위 소각하 판결에 대해 어느 쪽도 항소하지 않아 2021. 3. 7. 판결이 확정되자 甲은 2021. 4. 8. 乙을 상대로 위 2019. 6. 11.자 전소와 동일한 소(후소)를 다시 제기하였다. 후소 법원은 위 대여금 채권은 소멸시효가 완성되었고 원고가 전소를 제기함으로써 발생한 시효중단의 효력도 원고가 전소에서 탈퇴한 2020. 9. 30.에 소멸하였다고 판단하여 甲의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이러한 법원의 판단은 정당한 것인가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 9 소송탈퇴에 9-2로 실려 있습니다.
출처: 2021년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소각하 판결에 대한 원고의 항소와 불이익변경금지 · 설문 3 (15점)
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 3.
1
당사자 관계와 항소심의 선택지
소각하 · 청구기각 · 항소기각丙의 대여금 청구 · 丙만 항소甲 → 丙 채권양도(인수·탈퇴)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소송계속 중
甲이 丙에게 대여금채권 양도를 주장하며 소송인수 신청→ 권리승계인에 대한 소송인수(제82조 ①)
2020. 9. 30.
丙을 원고 인수참가인으로 인수결정 · 같은 날 甲은 乙의 승낙을 받아 탈퇴→ 탈퇴 후의 판결은 탈퇴한 甲에게도 효력이 미친다(제82조 ③ · 제80조 단서)
2021. 2. 8.
제1심: 채권양도가 소송행위를 주목적으로 하여 무효 → 丙의 소 각하→ 본안에 기판력이 생기지 않는 판결이다
항소
丙만 항소 · 乙은 항소도 부대항소도 하지 않음→ 심판대상은 丙이 불복한 범위에 한정된다(제415조)
항소심 심리
채권양도는 유효하나 대여금채권은 변제로 소멸 설문 3→ 제1심판결을 취소하고 丙의 청구를 기각할 수 있는가
3
설문의 쟁점 구조
항소심은 제1심판결을 취소하고 丙의 청구를 기각할 수 있는가 15점
쟁점 ①제418조 단서의 자판
전제 사실소각하 판결을 취소하면 원칙적으로 환송(제418조 본문) — 심급의 이익
전제 사실본안판결을 할 정도로 심리가 되었거나 동의가 있으면 자판 가능(단서)
물음자판할 수 있나→ 채권양도의 경위 등 본안에 들어갈 정도의 심리가 되었다 → 단서 요건 충족
쟁점 ②제415조와의 저촉
전제 사실불이익 여부는 주문과 기판력의 범위로 판단
전제 사실소각하는 흠을 보완해 재소 가능, 청구기각은 기판력으로 재소 봉쇄
물음청구기각이 丙에게 불리한가→ 더 불리하다 → 제415조에 저촉(86다카2675)
쟁점 ③판결의 형태
전제 사실청구기각설(다수설) · 환송설 · 절충설이 대립하나 판례는 항소기각설
전제 사실원고 측만 불복한 이상 제1심의 결론(소각하)을 유지할 수밖에 없다
물음결론은→ 丙의 항소 기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙만 항소하였다고 적었다. 乙의 항소·부대항소가 없으니 불이익변경금지(제415조)가 전면에 선다.
b
항소심 심리 결과를 두 겹으로 설정했다(양도는 유효 / 채권은 변제로 소멸). 첫째 겹은 제1심의 소각하가 잘못이라는 점을, 둘째 겹은 그렇다고 丙이 이기는 것도 아니라는 점을 만든다.
c
물음이 「취소하고 청구를 기각하는 판결을 할 수 있는가」다. 제418조 단서(자판 가능)와 제415조(불이익변경금지)가 부딪히는 지점을 정면으로 묻는다.
d
배점이 15점이다. 제418조 본문·단서 → 제415조와 불이익의 판단 기준 → 학설과 판례(항소기각설) → 결론의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소각하 판결에 대한 원고의 항소와 불이익변경금지 · 설문 3 (15점)
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 3. 리딩판례
소각하 판결에 원고만 불복한 경우 청구를 기각할 수 없고 항소를 기각하여야 한다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 제418조
소각하 취소 시 원칙은 환송
소를 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송하여야 하나, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었거나 당사자의 동의가 있으면 스스로 본안판결을 할 수 있다.
민사소송법 제418조
쟁점 ② · 불이익변경금지
청구기각은 소각하보다 불리
소각하 판결은 본안에 기판력이 생기지 않아 흠을 보완하여 다시 제소할 수 있으나, 청구기각 판결은 기판력으로 재소를 막는다. 원고만 불복한 경우 제1심을 취소하고 청구를 기각하면 항소인에게 불이익한 결과가 된다.
86다카2675 · 82누491 · 민사소송법 제415조
쟁점 ③ · 결론
항소기각
원고만 불복상소하였는데 심리 결과 청구가 이유 없다고 인정되면 항소심은 원고의 항소를 기각하여야 한다. 丙의 항소를 기각하여 제1심의 소각하 결론을 유지한다.
86다카2675 요지 나.
쟁점 ②·③
불이익변경금지와 판결의 형태
민사소송법 제415조 · 제418조리딩대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2675 판결[주식양도부존재확인등]
나. 소를 각하한 제1심판결에 대하여 원고만이 불복상소하였으나 심리한 결과 원고의 청구가 이유가 없다고 인정되는 경우 그 제1심판결을 취소하여 원고의 청구를 기각한다면 오히려 항소인인 원고에게 불이익한 결과로 되어 부당하므로 항소심은 원고의 항소를 기각하여야 한다.
·원문 해설이 항소기각설의 근거로 든 판결이다. 학설로는 청구기각설(다수설)·환송설·절충설이 대립한다(원문 해설).
·요지 가.·다.는 주식양도에 관한 것으로 이 문제와 관계가 없다.
→丙만 항소하고 乙은 부대항소를 하지 않았다. 항소심이 제1심을 취소하고 丙의 청구를 기각하면 丙은 기판력 때문에 다시 소를 제기할 수 없게 되어 소각하보다 불리하다.
→따라서 채권이 변제로 소멸하였다는 확신이 있어도 항소심은 丙의 항소를 기각하여야 한다.
참조조문 나. 민사소송법 제385조(당시 조문) · 참조판례 나. 대법원 1973. 3. 27. 선고 73누30 판결, 1983. 12. 27. 선고 82누491 판결 · 판결요지 나. 전문
동지대법원 1983. 12. 27. 선고 82누491 판결[비누및지방산금속염제조기술도입인가취소처분취소]
나. 소의 이익이 있는데도 불구하고 그 이익이 없다고 한 원심판단은 잘못이라 할 것이나, 확정된 사실에 의하면 그 청구가 이유 없는 경우라고 한다면, 원고만이 불복상소한 이 사건에 있어서 원심의 소각하 판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하여야 할 것이다.
·상고심에서 같은 법리를 적용한 행정사건 판결이다(86다카2675의 참조판례).
→소의 적법성에 관한 원심의 판단이 잘못이더라도 원고만 불복한 이상 소각하의 결론을 유지한다는 점에서 이 사안과 같다.
참조조문 나. 행정소송법 제14조, 민사소송법 제385조, 제401조(당시 조문) · 판결요지 나. 전문
보충
학설과 판례
청구기각설 · 환송설 · 절충설 · 항소기각설
·청구기각설(다수설) — 소각하 판결은 실체 판단을 한 바 없으므로 취소하고 청구를 기각하여도 불이익변경이 아니라는 견해.
·환송설 — 심급의 이익을 들어 제418조 본문에 따라 환송하여야 한다는 견해.
·절충설 — 제418조 단서의 요건 구비 여부에 따라 나누는 견해.
·판례(항소기각설) — 청구기각은 기판력으로 재소를 막아 소각하보다 불리하므로, 원고만 불복한 경우 항소를 기각한다(86다카2675).
→항소심은 제1심판결을 취소하고 丙의 청구를 기각할 수 없고, 丙의 항소를 기각하는 판결을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제418조필수적 환송 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송(還送)하여야 한다. 다만, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다.
신탁법 제6조소송을 목적으로 하는 신탁의 금지 수탁자로 하여금 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 하는 신탁은 무효로 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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