같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕 — 이 글은 설문 4입니다.
설문 1 (2-7) · 설문 2 (10-25) · 설문 3 (2-15)
설문 1 (2-7) · 설문 2 (10-25) · 설문 3 (2-15)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕
제1문의 2의 기초사실·추가사실과 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 4가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
공통된 사실관계
甲 종중의 乙에 대한 3억 원 대여금 청구
설문 1 ~ 4 공통○甲 종중(대표자 A), 2009. 8. 7. 乙에게 3억 원을 변제기 1년으로 대여.
○乙이 변제기가 지나서도 변제하지 않자 2019. 6. 11. 乙 상대 3억 원 대여금 청구의 소 제기.
○위 소송에서 乙이 선임한 소송대리인 B는 제1회 및 제2회 변론기일에서 대표자 A가 甲 종중의 적법한 대표자가 아니고 乙이 위 3억 원을 대여받지 않았다고 주장.
아래 각 질문은 독립적임
추가된 사실관계 1
피고 乙의 사망과 C만의 수계
설문 2○제3회 변론기일 직전 乙 사망, 상속인 C·D 중 C만 수계.
○제1심은 상속인 2명임을 모른 채 피고를 C로만 표시해 일부 인용 판결, 2021. 1. 7. B에게 송달.
○B는 상소 특별수권 없음.
추가된 사실관계 2
丙의 소송인수와 甲의 탈퇴
설문 3 · 4○甲, 소송계속 중 丙에게 대여금채권 양도를 주장하며 소송인수 신청.
○제1심, 2020. 9. 30. 丙을 원고 인수참가인으로 소송인수결정, 같은 날 甲은 乙의 승낙을 받아 탈퇴.
○제1심, 2021. 2. 8. 채권양도가 소송행위 주목적이어서 무효라며 丙에 대해 소각하 판결.
아래 각 질문은 독립적임
제1문의 2
문 제
배점 50점1
10점설문 1 · 대표권 존부 불명과 청구기각의 가부
제1심 법원은 심리 결과 甲 종중 대표자 A가 적법한 대표자인지에 대하여는 확신을 갖지 못하였으나 甲의 대여금 청구에 대하여는 이유 없다는 확신이 들었다. 이러한 경우 법원이 바로 청구기각 판결을 할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 2 소송요건에 2-7로 실려 있습니다.
2
15점설문 2 · 일부 상속인만의 수계·항소와 D에 대한 효력
C는 2021. 1. 15. 자신의 명의로만 항소를 제기하였다. 위 제1심 판결 및 항소제기의 효력은 D에게도 미치는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 10 소송절차의 중단에 10-25로 실려 있습니다.
3
15점설문 3 · 원고만 항소한 소각하 판결과 청구기각의 가부
이에 대해 丙만 항소하였는데, 항소법원의 심리결과 甲과 丙 사이의 채권양도는 유효하나 위 대여금채권이 변제로 소멸한 사실이 인정되었다. 항소심 법원은 제1심판결을 취소하고 丙의 청구를 기각하는 판결을 할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-15로 실려 있습니다.
4
검토 대상10점설문 4 · 탈퇴 후 소각하 확정 뒤 재소와 시효중단
위 소각하 판결에 대해 어느 쪽도 항소하지 않아 2021. 3. 7. 판결이 확정되자 甲은 2021. 4. 8. 乙을 상대로 위 2019. 6. 11.자 전소와 동일한 소(후소)를 다시 제기하였다. 후소 법원은 위 대여금 채권은 소멸시효가 완성되었고 원고가 전소를 제기함으로써 발생한 시효중단의 효력도 원고가 전소에서 탈퇴한 2020. 9. 30.에 소멸하였다고 판단하여 甲의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이러한 법원의 판단은 정당한 것인가?
출처: 2021년도 제2차 변호사시험 모의시험 논술형(사례형) 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소송탈퇴와 시효중단효의 유지 · 설문 4 (10점)
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 4.
1
당사자 관계와 시효의 흐름
시간 순(축척 아님)甲의 대여금 청구(전소 · 후소)시효중단효 — 전소 제기부터 유지甲 → 丙 채권양도(무효)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2009. 8. 7.
甲 종중이 乙에게 3억 원 대여 — 변제기 1년→ 대여금 채권은 10년 시효(민법 제162조 ①) → 원문 해설에 따르면 2020. 8. 7. 완성될 것이었다
2019. 6. 11.
전소 제기 → 시효중단→ 소를 제기한 때 중단의 효력이 생긴다(민사소송법 제265조)
2020. 9. 30.
丙의 인수결정 · 甲의 탈퇴→ 인수에는 제81조가 준용되어 중단효가 소송계속 시로 소급하고, 탈퇴해도 판결의 효력이 甲에게 미치므로(제80조 단서) 중단효는 유지된다
2021. 3. 7.
丙에 대한 소각하 판결 확정→ 양도가 소송행위를 주목적으로 하여 무효 → 재판상 청구가 각하로 끝나 중단효 소멸(민법 제170조 ①)
2021. 4. 8.
甲이 乙을 상대로 같은 소(후소) 제기 설문 4→ 확정일부터 6개월 내 → 최초의 재판상 청구로 중단된 것으로 본다(민법 제170조 ②, 2016다35789)
3
설문의 쟁점 구조
탈퇴 시에 중단효가 소멸하였다는 후소 법원의 판단은 정당한가 10점
쟁점 ①탈퇴와 시효중단효
전제 사실소송탈퇴는 소취하와 성질이 다르다 — 잔존 소송의 판결은 탈퇴자에게도 효력(제80조 단서)
전제 사실그러므로 탈퇴 시점에 중단효가 소멸하지 않는다
물음후소 법원의 전제는→ 「탈퇴한 2020. 9. 30.에 소멸」은 잘못
쟁점 ②각하 확정과 6개월 내 재소
전제 사실인수참가인에 대한 소각하 확정 → 최초 재판상 청구의 중단효 소멸
전제 사실양수 효력이 부정된 경우 확정일부터 6개월 내 탈퇴 원고가 같은 청구 → 중단효 유지(2016다35789)
물음甲의 재소는→ 2021. 3. 7. 확정 → 2021. 4. 8. 재소 = 6개월 안
쟁점 ③판결의 효력과의 관계
전제 사실소각하 판결의 효력은 양도가 무효라는 한도에서 탈퇴자에게 미친다(원문 해설)
전제 사실양도가 무효라면 채권은 여전히 甲에게 있다 → 甲의 재소는 그 판결과 모순되지 않는다
물음결론은→ 시효는 완성되지 않았다 → 청구기각 판결은 부당
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
후소 법원의 판단 이유를 「탈퇴한 2020. 9. 30.에 소멸」로 적었다. 탈퇴를 소취하처럼 본 오류를 짚게 하는 장치다. 탈퇴는 소취하와 성질이 다르다.
b
소각하의 이유를 「채권양도가 소송행위 주목적이어서 무효」로 설정했다. 양수 효력이 부정된 경우라야 탈퇴 원고의 재소가 판결의 효력과 부딪히지 않는다. 2016다35789의 사안 구조다.
c
확정일 2021. 3. 7.과 재소일 2021. 4. 8.을 한 달 간격으로 놓았다. 민법 제170조 ②의 6개월 안에 여유 있게 들어오도록 만든 날짜다.
d
대여일(2009. 8. 7.)과 전소 제기일(2019. 6. 11.)을 주었다. 전소 제기 당시에는 시효가 완성되지 않았고, 중단효가 없다면 후소 당시 이미 10년이 지났다는 계산을 하게 한다.
e
배점이 10점이다. 시효와 중단 → 인수·탈퇴와 중단효 → 각하 확정과 6개월 내 재소 → 결론의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소송탈퇴와 시효중단효의 유지 · 설문 4 (10점)
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕 - 설문 4. 리딩판례
이 문제의 원형이 된 탈퇴 후 재소 판결과, 소송행위를 주목적으로 한 채권양도의 효력에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 탈퇴의 성질
탈퇴는 소취하가 아니다
소송목적인 권리를 양도한 원고는 인수결정 후 피고의 승낙을 받아 탈퇴할 수 있다. 소송탈퇴는 소취하와 성질이 다르고, 탈퇴 후 잔존하는 소송의 판결은 탈퇴자에게도 효력이 미친다.
2016다35789 · 민사소송법 제82조 ③ · 제80조
쟁점 ② · 6개월 내 재소
소각하 확정 → 6개월 내 재소로 유지
인수참가인에 대한 청구기각·소각하 판결이 확정되면 최초의 재판상 청구로 인한 중단효는 소멸하지만, 양수 효력이 부정되어 그런 판결이 확정된 날부터 6개월 내에 탈퇴한 원고가 같은 재판상 청구를 하면 중단효는 그대로 유지된다.
2016다35789 · 민법 제170조
쟁점 ③ · 소송신탁
소송행위 목적의 채권양도는 무효
소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 한 채권양도는 신탁법상 신탁이 아니어도 소송신탁 금지 규정이 유추적용되어 무효다. 그래서 丙의 양수 효력이 부정되었고 채권은 甲에게 남아 있다.
2000다4210 · 신탁법 제6조
쟁점 ①·②
탈퇴 · 각하 확정 · 6개월 내 재소
민법 제170조리딩대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다35789 판결[약정금]
소송목적인 권리를 양도한 원고는 법원이 소송인수 결정을 한 후 피고의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴할 수 있는데(민사소송법 제82조 제3항, 제80조), 그 후 법원이 인수참가인의 청구의 당부에 관하여 심리한 결과 인수참가인의 청구를 기각하거나 소를 각하하는 판결을 선고하여 판결이 확정된 경우에는 원고가 제기한 최초의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력은 소멸한다. 다만 소송탈퇴는 소취하와는 성질이 다르며, 탈퇴 후 잔존하는 소송에서 내린 판결은 탈퇴자에 대하여도 효력이 미친다(민사소송법 제82조 제3항, 제80조 단서). 이에 비추어 보면 인수참가인의 소송목적 양수 효력이 부정되어 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 날부터 6개월 내에 탈퇴한 원고가 다시 탈퇴 전과 같은 재판상의 청구 등을 한 때에는, 탈퇴 전에 원고가 제기한 재판상의 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 그대로 유지된다.
·이 문제의 원형이 된 판결이다. 원문 해설은 적용 ③에서 이를 「위 2016다35789 판결」로 인용한다.
·원문 해설의 「소각하 판결의 효력은 양도가 무효라는 한도에서만 탈퇴자에게 미친다」는 서술은 요지의 문언이 아니라, 요지가 탈퇴 원고의 재소를 허용하는 이유를 풀어 쓴 것이다.
→甲의 탈퇴(2020. 9. 30.)로 중단효가 소멸하지 않는다. 丙에 대한 소각하 판결이 확정된 2021. 3. 7.에 비로소 소멸하는데, 甲은 6개월 내인 2021. 4. 8. 같은 청구를 하였으므로 2019. 6. 11. 전소 제기로 생긴 중단효가 유지된다.
→따라서 시효는 완성되지 않았고, 후소 법원의 청구기각 판결은 부당하다.
참조조문 민법 제170조, 민사소송법 제80조, 제81조, 제82조 제1항, 제3항 · 판결요지 전문
동지대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다4210 판결[배당이의]
[1] 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제7조가 유추적용되므로 무효라고 할 것이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인간의 신분관계 등 제반상황에 비추어 판단하여야 할 것이다.
·제1심이 丙의 소를 각하한 이유(소송행위를 주목적으로 한 채권양도의 무효)에 관한 판결이다. 원문 해설은 이 부분에 사건번호를 들지 않았다.
·요지의 「신탁법 제7조」는 당시 조문이고, 현행 신탁법에서는 제6조가 소송신탁을 금지한다.
→양도가 무효이므로 대여금채권은 여전히 甲에게 있다. 그래서 탈퇴한 甲이 같은 청구를 다시 하여도 丙에 대한 판결의 효력과 부딪히지 않는다.
참조조문 [1] 신탁법 제7조(당시 조문), 민법 제449조 · 판결요지 [1] 전문
보충
시효의 흐름
탈퇴 시점이 아니라 각하 확정 시점부터 6개월
·중단 — 2019. 6. 11. 전소 제기. 10년 시효(원문 해설: 2020. 8. 7. 완성 예정)가 완성되기 전에 중단되었다.
·유지 — 2020. 9. 30. 인수결정·탈퇴. 탈퇴는 소취하가 아니고 판결의 효력이 탈퇴자에게 미치므로 중단효는 이어진다.
·소멸 — 2021. 3. 7. 丙에 대한 소각하 확정. 재판상 청구가 각하로 끝나 중단효가 소멸한다(민법 제170조 ①).
·소급 유지 — 2021. 4. 8. 6개월 내 재소 → 최초의 재판상 청구로 중단된 것으로 본다(민법 제170조 ②, 2016다35789).
→시효는 완성되지 않았으므로 甲의 청구를 기각한 후소 법원의 판단은 부당하다.
조문
함께 볼 규정
민법 제162조채권, 재산권의 소멸시효 ①채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
민법 제170조재판상의 청구와 시효중단 ①재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다. ②전항의 경우에 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.
민사소송법 제265조소제기에 따른 시효중단의 시기 시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조제2항ㆍ제262조제2항 또는 제264조제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다.
민사소송법 제80조독립당사자참가소송에서의 탈퇴 제79조의 규정에 따라 자기의 권리를 주장하기 위하여 소송에 참가한 사람이 있는 경우 그가 참가하기 전의 원고나 피고는 상대방의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴할 수 있다. 다만, 판결은 탈퇴한 당사자에 대하여도 그 효력이 미친다.
민사소송법 제81조승계인의 소송참가 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.
민사소송법 제82조승계인의 소송인수 ③제1항의 소송인수의 경우에는 제80조의 규정 가운데 탈퇴 및 판결의 효력에 관한 것과, 제81조의 규정 가운데 참가의 효력에 관한 것을 준용한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제162조는 제1항만, 민사소송법 제82조는 제3항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2021년 제2차 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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