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선행소송

乙 → 甲 대여금 3,000만 원

상계항변

치료비 100만 원 · 제1심 배척

별소

2008. 4. 1. 자동채권으로 제소

철회

2008. 5. 1. 항소심

2007. 6. 10.

2007. 10. 1.

2007. 11. 1.

2008. 3. 20.

2008. 4. 1.

2008. 5. 1.

자동채권을 「폭행으로 인한 치료비채권」으로, 수동채권을 「대여금채권」으로 놓았다. 두 채권의 발생원인을 전혀 다르게 하여 소송물이 다르다는 점을 분명히 하였다.

제1심이 상계항변을 「배척」하는 판단까지 하게 했다. 자동채권에 관하여 본안판단이 있었으므로, 그 뒤의 철회가 종국판결 후 소취하와 같은 제재를 받는지가 쟁점이 된다.

별소 제기(4. 1.)를 철회(5. 1.)보다 앞에 두었다. 별소 제기 당시에는 상계항변이 살아 있었다. 상계항변과 별소의 병존 자체가 허용되는지부터 답해야 한다.

철회를 「항소심」에서 하게 했다. 2021다275741 판결의 사안 구조 그대로이다. 제1심판결은 확정되지 않았고 항소심은 철회된 항변을 심판할 수 없다.

물음이 「별소가 적법한지」이다. 본안의 당부가 아니라 소송요건(중복소제기·재소금지·기판력)만 차례로 검토하면 된다.

쟁점 ① · 중복소제기

상계항변은 소송계속을 낳지 않는다

소송상 상계항변은 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하는 예비적 항변으로서 방어방법에 그치므로 자동채권에 소송계속이 생기지 않는다. 상계항변을 제출한 다음 같은 채권으로 별소나 반소를 제기하는 것도 가능하다.

민사소송법 제259조 · 2021다275741 · 2000다4050

쟁점 ② · 재소금지

방어방법의 철회 ≠ 소의 취하

상계항변은 상대방의 동의 없이 철회할 수 있고, 제1심에서 본안판단을 받은 뒤 항소심에서 철회하였더라도 이는 방어방법의 철회에 불과하여 재소금지 원칙이 적용되지 않는다.

민사소송법 제267조 ② · 2021다275741

쟁점 ③ · 기판력

판단되지 않은 상계에는 기판력이 없다

철회된 상계항변은 처분권주의의 원칙상 법원이 심판할 수 없으므로 그에 관한 판단이 이루어지지 않는다. 상계 주장에 관한 판단에 기판력을 인정하는 제216조 제2항이 적용될 전제가 없다.

민사소송법 제216조 ② · 2021다275741

[1] 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다. 마찬가지로 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다.

[2] 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다. 그런데 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술 또는 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가지는 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다. 따라서 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로, 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다.

참조조문 [1] 민사소송법 제259조, 민법 제492조, 제493조 / [2] 민사소송법 제203조, 제267조 제2항, 민법 제492조, 제493조 / [3] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 · 참조판례 [1] 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결(공2001상, 1234) / [2] 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23323 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결(공2021하, 1173) · 판결요지 [1]·[2] 전문

상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하였다고 할 것이나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다.

참조조문 민사소송법 제202조 제2항(구법), 민법 제492조 · 판결요지 전문