제4편 변론과 소송행위 - 사례 5 소송상 형성권 행사
5-2. 사례 : 〔법원행시 제41회(2023) 문 1〕 - 설문 4.
Sep 09, 2026
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설문 1 (8-3) · 설문 2 (2-9) · 설문 3 (6-10)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제41회(2023) 문 1〕
추가적 사실관계 2
대여금 청구의 선행소송과 치료비채권에 의한 상계항변
설문 3 · 4 공통○甲은 2007. 6. 10. 乙로부터 3,000만 원을 변제기 2007. 9. 30.로 정하여 차용.
○乙은 甲이 변제기 후에도 차용금채무를 변제하지 않자 2007. 10. 1. 甲을 일방적으로 폭행, 甲은 2007. 10. 3. 치료받고 병원비 100만 원 지출.
○乙은 2007. 11. 1. 甲 상대로 위 차용금 청구의 소 제기(‘선행소송’).
○甲은 선행소송 제1심에서 위 치료비 100만 원 상당의 불법행위 손해배상채권을 자동채권으로 乙의 대여금채권과 대등액 상계 의사표시(상계항변).
(3. 설문과 4. 설문은 상호관련 없음)
문 1
문 제
설문 3 (20점) · 설문 4 (10점)3
20점설문 3 · 항소심에서 상계항변을 철회한 경우 별소의 적법 여부
선행소송 제1심법원은 2008. 3. 20. 甲의 상계항변을 배척하고 乙의 청구를 전부인용하는 판결을 선고하였다. 그러자 甲은 위 판결에 항소하는 한편 2008. 4. 1. 乙을 상대로 위 상계항변의 자동채권에 기하여 손해배상을 구하는 소를 별도로 제기하였다. 甲은 별소 제기 이후인 2008. 5. 1. 선행소송 항소심에서 위 상계항변을 철회하였다. 이 경우 甲의 별소가 적법한지에 관하여 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 6 중복소제기에 6-10으로 실려 있습니다.
4
검토 대상10점설문 4 · 제1심 도중 상계항변을 철회한 경우 별소 청구의 인용 가부
甲은 선행소송 제1심 도중 상계항변을 철회하였고, 선행소송 제1심법원은 乙 승소판결을 하였다. 이후 甲은 위 상계항변의 자동채권에 기하여 손해배상을 구하는 소를 별도로 제기하였다. 甲의 상계권 행사와 관련하여 별소 본안판단에서 甲의 청구 인용 가부에 관하여 논하시오.
출처: 제41회 법원행정고시(2023) 제2차시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 문 1의 다른 설문은 이 사례에 실려 있지 않습니다.
사례형 · 상계항변의 철회와 자동채권 · 설문 4 (10점)
〔법원행시 제41회(2023) 문 1〕 - 설문 4.
1
철회된 상계항변과 자동채권의 행방
시간 순(축척 아님)선행소송(乙 → 甲 대여금 청구)별소(甲 → 乙 치료비 손해배상 청구) · 상계항변
2
사건의 순서
붉은 표시 = 쟁점을 만드는 사실2007. 11. 1.
乙이 甲을 상대로 차용금 청구의 소 제기(선행소송)→ 설문 3과 같은 출발점
제1심 중
甲이 치료비채권을 자동채권으로 상계항변→ 소송상 상계의 의사표시 — 이것만으로 확정적으로 채권 소멸의 효과가 생기는가
제1심 중
甲이 상계항변을 철회 설문 4→ 법원은 상계에 관하여 실질적 판단을 하지 않게 된다
제1심 판결
선행소송 제1심법원이 乙 승소판결→ 판결이유에 상계 주장에 관한 판단이 없다
그 후
甲이 자동채권에 기하여 손해배상을 구하는 별소 제기→ 물음은 「본안판단에서 청구 인용 가부」 — 자동채권이 남아 있는지가 핵심
3
설문의 쟁점 구조
별소 본안판단에서 甲의 청구를 인용할 수 있는가 10점
쟁점 ①상계로 채권이 이미 소멸하였나
전제 사실甲은 선행소송에서 소송상 상계의 의사표시를 하였다
전제 사실그러나 법원의 판단 전에 상계항변을 철회하였다
물음자동채권의 존속 여부→ 소송상 상계항변은 법원의 실질적 판단이 있을 때 비로소 실체법상 효과가 발생하는지
쟁점 ②재소금지 · 기판력
전제 사실철회는 방어방법의 철회이다
전제 사실선행소송 판결에는 상계에 관한 판단이 없다
물음별소의 장애가 있는가→ 제267조 제2항·제216조 제2항이 적용되는지
쟁점 ③본안 판단
전제 사실乙의 일방적 폭행과 甲의 치료비 100만 원 지출
전제 사실자동채권이 존속한다면 달리 소멸 사유가 없다
물음청구의 당부→ 불법행위로 인한 손해배상청구를 인용할 수 있는지
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
철회 시점을 「제1심 도중」으로 옮겼다. 설문 3과 달리 상계항변에 대한 법원의 판단이 전혀 없는 상태를 만들었다.
b
물음을 「상계권 행사와 관련하여 … 청구 인용 가부」로 잡았다. 소송요건이 아니라 실체법상 효과 — 상계의 의사표시로 자동채권이 이미 소멸한 것은 아닌지 — 를 묻는다.
c
선행소송에서 乙이 승소하게 했다. 수동채권(대여금)은 상계로 줄어들지 않은 채 전부 인용되었다. 자동채권이 쓰이지 않았음을 보여 준다.
d
배점이 10점이다. 상계항변의 성질(실질적 판단 시 효과 발생) → 재소금지·기판력 없음 → 본안 인용의 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 상계항변의 철회와 자동채권 · 설문 4 (10점)
〔법원행시 제41회(2023) 문 1〕 - 설문 4. 리딩판례
소송상 상계항변의 실체법상 효과가 언제 발생하는지를 밝힌 판결과, 상계항변의 철회에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 상계항변의 성질
실질적 판단이 있어야 상계의 효과 발생
소송상 방어방법으로서의 상계항변은 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 효과가 발생하는 것이 아니라, 당해 소송에서 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다.
2016다46338, 46345
쟁점 ② · 재소금지·기판력
철회된 항변에는 제재도 기판력도 없다
상계항변은 상대방의 동의 없이 철회할 수 있고 그 철회는 소취하가 아니어서 재소금지가 적용되지 않는다. 상계 주장에 관한 기판력은 법원의 판단을 전제로 하므로 판단되지 않은 상계항변에는 기판력이 생기지 않는다.
민사소송법 제267조 ② · 제216조 ② · 2021다275741
쟁점 ③ · 본안
자동채권 존속 → 청구 인용
자동채권인 치료비 손해배상채권이 소멸하지 않고 남아 있으므로, 乙의 폭행으로 甲이 치료비 100만 원의 손해를 입은 사실이 인정되는 이상 청구는 전부 인용된다.
민법 제750조
쟁점 ①·②
판단받지 않은 상계항변의 효과
민사소송법 제216조 ②리딩대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결[부당이득금반환·부당이득금반환]
[3] 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. 따라서 원고의 소구채권 자체가 인정되지 않는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, ‘원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다.
·소송상 상계항변의 실체법상 효과가 언제 발생하는지를 밝힌 판결이다. 법원의 실질적 판단이 있기 전에는 자동채권이 소멸하지 않는다.
·같은 판결의 요지 [1]은 제216조 제2항이 상계 주장에 관한 「판단」에 기판력을 인정한 취지(자동채권의 이중 행사 방지)를 설명한다.
→甲은 선행소송 제1심 도중 상계항변을 철회하였고 법원의 실질적 판단이 없었다 → 치료비 100만 원의 자동채권은 그대로 존속한다(원문 해설).
→선행소송에서 乙의 대여금 청구가 전부 인용된 것도 자동채권이 상계에 쓰이지 않았음을 보여 준다.
참조조문 [3] 민사소송법 제216조, 제390조, 제422조, 민법 제492조, 제493조 · 참조판례 [3] 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다34666 판결(공2002하, 2413), 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다46023 판결(공2013하, 2212), 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결(공2014하, 1382), 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결(공2015상, 595) · 판결요지 [3] 전문
동지대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결[손해배상(기)]
[2] 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다. 그런데 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술 또는 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가지는 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다. 따라서 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로, 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다.
·항소심에서의 철회에 관한 판시이지만, 「상계항변은 상대방의 동의 없이 철회할 수 있고 철회는 방어방법의 철회에 불과하다」는 이유는 제1심 도중의 철회에 더욱 잘 들어맞는다.
→甲의 철회는 소취하가 아니므로 제267조 제2항의 재소금지가 적용되지 않고, 판단되지 않은 상계항변에는 제216조 제2항의 기판력도 생기지 않는다 → 별소는 적법하고 본안판단으로 나아간다(원문 해설).
참조조문 [1] 민사소송법 제259조, 민법 제492조, 제493조 / [2] 민사소송법 제203조, 제267조 제2항, 민법 제492조, 제493조 / [3] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 · 참조판례 [1] 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결(공2001상, 1234) / [2] 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23323 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결(공2021하, 1173) · 판결요지 [2] 전문(설문 3의 리딩판례)
보충
설문 3과의 대비
철회 시점은 달라도 결론의 방향은 같다
·설문 3 — 제1심이 상계항변을 배척한 뒤 항소심에서 철회. 물음은 별소의 적법 여부(중복소제기·재소금지·기판력).
·설문 4 — 제1심 도중 철회. 물음은 별소의 본안(자동채권이 남아 있는지, 청구를 인용할 수 있는지).
·어느 경우든 철회된 상계항변은 판단의 대상이 되지 않으므로 자동채권은 소멸하지 않고 기판력도 생기지 않는다.
→청구 인용. 乙은 甲에게 1,000,000원을 지급하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다. ②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민법 제493조상계의 방법, 효과 ①상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다. ②상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.
민법 제750조불법행위의 내용 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(한자 병기는 생략).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제41회(2023) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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