같은 문제의 다른 설문 · 〔법무사 제28회(2022) 문 1〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (9-1) · 설문 3-①·② (2-6) · 설문 4 (4-1)
설문 2 (9-1) · 설문 3-①·② (2-6) · 설문 4 (4-1)
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기출 원문 · 전체본
〔법무사 제28회(2022) 문 1〕
문 1의 기본적 사실관계와 물음 네 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 물음마다 추가 사실관계가 붙어 있고 서로 독립적입니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
甲의 乙 회사에 대한 부당이득금 15억 원 청구
설문 1 ~ 4 (총 50점)○甲, 乙 회사 상대 부당이득금 15억 원 지급청구 → 항소심에서 10억 원 지급을 명하는 일부승소판결. 乙 회사만 패소 부분에 상고 → 상고심은 상고를 받아들여 乙 회사 패소 부분 파기환송.
(아래 각 설문은 서로 상호 독립적이고, 견해의 대립이 있으면 대법원 판례에 따름)
문 1
문 제
배점 50점1
검토 대상10점설문 1 · 소부의 판례변경과 환송판결에 대한 재심의 소
(위 기본적 사실관계에 추가하여)
甲은 상고심의 환송판결이 종전 대법원판례와 상반되어 실질적으로 판례를 변경한 것임에도 대법관 전원의 3분의 2 이상의 전원합의체에서 재판하지 않고 대법관 4인으로 구성된 부에서 재판하였으니 이는 민사소송법 제451조 제1항 제1호의 “법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때”에 해당한다고 주장하면서 환송판결에 대하여 재심의 소를 제기하였다. 甲의 재심의 소가 적법한지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
2
10점설문 2 · 환송 전 대리인에게 한 송달과 (재)상고의 적법 여부
(위 기본적 사실관계에 추가하여)
환송 후 항소심은 상고심의 판단에 따라 甲의 청구를 기각하였다. 甲은 환송 전 항소심에서 丙을 소송대리인으로 선임한 바 있다. 환송 후 항소심의 판결정본은 2022. 7. 1. 丙에게 송달되었는데 丙은 이를 甲에게 알리지 아니하였고, 甲은 이를 2022. 7. 29. 알게 되어 2022. 8. 1. (재)상고장을 제출하였다. 甲의 (재)상고가 적법한지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 9 송달과 추후보완에 9-1로 실려 있습니다.
3
20점설문 3 · 환송 후 항소심의 인용 한도(① 12억 원 지급 ② 파산채권확정의 소로 교환적 변경)
(위 기본적 사실관계에 추가하여)
① 환송 후 항소심이 심리하여 乙 회사에 12억 원의 부당이득반환채무가 있다고 보아 乙 회사에 대하여 甲에게 12억 원의 부당이득금을 지급하라는 판결을 할 수 있는지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
② 만약, 상고심이 환송 전 항소심 계속 중 乙 회사가 파산선고를 받은 사실을 알게 되어 소송의 형태를 파산채권확정소송으로 변경할 것을 심리하여야 한다는 이유로 乙 회사의 패소 부분을 파기환송하였고, 甲이 환송 후 항소심에서 종전과 같은 청구원인 및 같은 청구금액으로 파산채권확정의 소로 청구를 교환적으로 변경한 경우, 환송 후 항소심이 심리하여 乙 회사에 12억 원의 부당이득반환채무가 있다고 보아 교환적으로 변경된 청구에 따라 12억 원의 파산채권을 확정할 수 있는지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
(각, 청구에 대한 법정이자와 지연손해금은 고려하지 아니함)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-6으로 실려 있습니다.
4
10점설문 4 · 환송판결의 기속력과 재상고심
(위 기본적 사실관계에 추가하여)
환송 후 항소심은 환송 후의 심리과정에서 甲이나 乙 회사로부터 새로운 주장이나 입증이 제출되지 아니하여 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하였으므로 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 따라 판결하였다. 이에 대하여 甲이 재상고하였을 경우 재상고심도 환송판결의 법률상 판단에 기속되는지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 4 상고심 (환송판결)에 4-1로 실려 있습니다.
출처: 제28회 법무사 제2차시험(2022) 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 문 2는 제5편 사례 3-1에 있습니다.
사례형 · 소부의 판례변경과 환송판결의 재심 대상적격 · 설문 1 (10점)
〔법무사 제28회(2022) 문 1〕 - 설문 1.
1
당사자와 환송판결
재심사유와 대상적격甲의 재심의 소乙 회사의 상고
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 乙 회사를 상대로 부당이득금 15억 원 지급청구→ 이하 각 설문의 추가 사실관계는 서로 독립적이다
환송 전 항소심
10억 원 지급을 명하는 일부승소판결(나머지 5억 원 기각)→ 甲은 패소 부분 5억 원에 대하여 상고하지 않았다
상고심
乙 회사만 패소 부분에 상고 → 乙 회사 패소 부분(10억 원) 파기환송→ 甲 패소 부분 5억 원은 파기환송판결의 선고로 확정된다
환송판결 뒤
甲: 환송판결이 종전 판례를 실질적으로 변경했는데 대법관 4인의 부에서 재판했다며 재심의 소(제451조 ① 1호) 설문 1→ 재심사유 주장은 정당해도 재심 대상적격이 먼저 문제된다
3
설문의 쟁점 구조
환송판결에 대한 甲의 재심의 소는 적법한가 10점
쟁점 ①재심사유 — 판결법원 구성의 위법
전제 사실판례변경은 전원합의체가 심판할 사항(법원조직법 제7조 ① 3호)
전제 사실이를 소부에서 심판하면 제451조 ① 1호의 재심사유(95재다199 전합 [1])
물음甲의 주장은→ 주장 자체로는 정당하다
쟁점 ②대상적격 — 확정된 종국판결
전제 사실환송판결은 심급을 이탈시키는 종국판결(93재다27, 34 전합 가.)
전제 사실그러나 소송물을 재판하지 않아 기판력·형성력·집행력이 없다(같은 판결 나.)
물음재심 대상인가→ 아니다 — 「실질적으로 확정된 종국판결」이 아님
쟁점 ③두 층위의 순서
전제 사실대상적격이 없으면 소 각하, 대상적격이 있어도 재심사유가 없으면 청구기각(원문 해설 각주 114)
전제 사실대상적격이 없으면 재심사유의 실질 판단으로 나아가지 않는다(각주 115)
물음결론은→ 재심의 소 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
소부의 판례변경이라는 재심사유를 甲의 주장으로 제시했다. 95재다199 전합이 인정한 제451조 제1항 제1호 사유다. 주장 자체는 정당하다고 먼저 짚어 준다.
b
재심의 대상을 「환송판결」로 삼았다. 사유가 정당해도 대상이 되지 않으면 소가 각하된다 — 93재다27, 34 전합의 대상적격 법리가 결론을 정한다.
c
乙 회사만 상고하여 乙 회사 패소 부분이 파기환송된 기본 사실관계. 환송판결은 사건을 환송 후 항소심으로 돌려보낼 뿐 소송물을 재판하지 않는다.
d
배점 10점에 「결론과 그 이유」를 요구했다. 재심사유(정당) → 대상적격(흠결) → 각하의 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소부의 판례변경과 환송판결의 재심 대상적격 · 설문 1 (10점)
〔법무사 제28회(2022) 문 1〕 - 설문 1. 리딩판례
환송판결이 재심의 대상인 「확정된 종국판결」인지를 정한 전원합의체 판결과, 소부의 판례변경을 재심사유로 본 전원합의체 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 재심사유
소부의 판례변경 = 판결법원 구성의 위법
종전 대법원 판결의 법령 해석적용 의견을 변경하는 것임에도 대법관 전원의 3분의 2에 미달하는 부에서 심판하였다면 「법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때」의 재심사유에 해당한다.
95재다199(전합) [1]
쟁점 ② · 대상적격
환송판결은 재심의 대상이 아님
재심의 대상인 「확정된 종국판결」은 기판력·형성력·집행력을 갖는 판결이다. 환송판결은 형식상 종국판결이지만 소송물을 직접 재판하지 않아 그런 효력이 없으므로 실질적으로 확정된 종국판결이 아니다.
93재다27, 34(전합) 가.·나.
쟁점 ③ · 결론
재심의 소 각하
甲의 재심사유 주장은 그 자체로는 정당하지만 재심대상판결이 환송판결이어서 대상적격이 없다. 대상적격이 없으면 재심사유의 실질 판단으로 나아가지 않고 소를 각하한다.
원문 해설 적용 ②·각주 114·115
쟁점 ①·②
재심사유와 재심 대상적격
민사소송법 제451조 제1항리딩대법원 1995. 2. 14. 선고 93재다27, 34 전원합의체 판결[건물철거등·소유권이전등기]
가. 원래 종국판결이라 함은 소 또는 상소에 의하여 계속중인 사건의 전부 또는 일부에 대하여 심판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결이라고 이해하여야 할 것이다. 대법원의 환송판결도 당해 사건에 대하여 재판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결인 점에서 당연히 제2심의 환송판결과 같이 종국판결로 보아야 할 것이다. …
나. [다수의견] 재심제도의 본래의 목적에 비추어 볼 때 재심의 대상이 되는 “확정된 종국판결”이란 당해 사건에 대한 소송절차를 최종적으로 종결시켜 그것에 하자가 있다고 하더라도 다시 통상의 절차로는 더 이상 다툴 수 없는 기판력이나 형성력, 집행력을 갖는 판결을 뜻하는 것이라고 이해하여야 할 것이다. 대법원의 환송판결은 형식적으로 보면 “확정된 종국판결”에 해당하지만, 여기서 종국판결이라고 하는 의미는 당해 심급의 심리를 완결하여 사건을 당해 심급에서 이탈시킨다는 것을 의미하는 것일 뿐이고 실제로는 환송받은 하급심에서 다시 심리를 계속하게 되므로 소송절차를 최종적으로 종료시키는 판결은 아니며, … 소송물에 관하여 직접적으로 재판하지 아니하고 원심의 재판을 파기하여 다시 심리판단하여 보라는 종국적 판단을 유보한 재판의 성질상 직접적으로 기판력이나 실체법상 형성력, 집행력이 생기지 아니한다고 하겠으므로 이는 중간판결의 특성을 갖는 판결로서 “실질적으로 확정된 종국판결”이라 할 수 없다. … 따라서 환송판결은 재심의 대상을 규정한 민사소송법 제422조 제1항 소정의 “확정된 종국판결”에는 해당하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이어서, 환송판결을 대상으로 하여 제기한 이 사건 재심의 소는 부적법하므로 이를 각하하여야 한다.
나. [다수의견] 재심제도의 본래의 목적에 비추어 볼 때 재심의 대상이 되는 “확정된 종국판결”이란 당해 사건에 대한 소송절차를 최종적으로 종결시켜 그것에 하자가 있다고 하더라도 다시 통상의 절차로는 더 이상 다툴 수 없는 기판력이나 형성력, 집행력을 갖는 판결을 뜻하는 것이라고 이해하여야 할 것이다. 대법원의 환송판결은 형식적으로 보면 “확정된 종국판결”에 해당하지만, 여기서 종국판결이라고 하는 의미는 당해 심급의 심리를 완결하여 사건을 당해 심급에서 이탈시킨다는 것을 의미하는 것일 뿐이고 실제로는 환송받은 하급심에서 다시 심리를 계속하게 되므로 소송절차를 최종적으로 종료시키는 판결은 아니며, … 소송물에 관하여 직접적으로 재판하지 아니하고 원심의 재판을 파기하여 다시 심리판단하여 보라는 종국적 판단을 유보한 재판의 성질상 직접적으로 기판력이나 실체법상 형성력, 집행력이 생기지 아니한다고 하겠으므로 이는 중간판결의 특성을 갖는 판결로서 “실질적으로 확정된 종국판결”이라 할 수 없다. … 따라서 환송판결은 재심의 대상을 규정한 민사소송법 제422조 제1항 소정의 “확정된 종국판결”에는 해당하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이어서, 환송판결을 대상으로 하여 제기한 이 사건 재심의 소는 부적법하므로 이를 각하하여야 한다.
·원문 해설 적용 ②가 인용한 전원합의체 판결이다. 가.에서 환송판결을 중간판결로 본 종전 판례를 변경하여 종국판결로 보면서도, 나.에서 재심 대상은 아니라고 하였다.
·구 민사소송법 제422조 제1항은 현행 제451조 제1항에 해당한다. 수록문의 조문 표시 앞뒤 공백은 정리하였다.
→甲이 재심의 대상으로 삼은 것은 乙 회사 패소 부분을 파기환송한 환송판결이다 → 기판력·형성력·집행력이 없어 「확정된 종국판결」이 아니다 → 재심의 소는 부적법하여 각하된다.
참조조문 가.·나. 민사소송법 제406조(현행 제436조), 나. 민사소송법 제422조 제1항(현행 제451조 제1항), 법원조직법 제7조 제1항 제3호, 제8조 · 판결요지 가. 앞부분, 나. 다수의견 발췌
동지대법원 2000. 5. 18. 선고 95재다199 전원합의체 판결[직위해제및면직무효확인청구]
[1] 법원조직법 제7조 제1항에 의하면 대법원의 심판권은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 이를 행하되, 다만 같은 항 각 호의 경우에 해당하는 경우가 아니면 대법관 3인 이상으로 구성된 부에서 사건을 먼저 심리하여 의견이 일치된 경우에 한하여 그 부에서 심판할 수 있도록 하고 있으며, 같은 항 제3호는 ‘종전에 대법원에서 판시한 헌법·법률·명령 또는 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정하는 경우’를 규정하고 있으므로, 재심대상판결에서 판시한 법률 등의 해석적용에 관한 의견이 그 전에 선고된 대법원 판결에서 판시한 의견을 변경하는 것임에도 대법관 전원의 3분의 2에 미달하는 대법관만으로 구성된 부에서 그 재심대상판결을 심판하였다면 이는 민사소송법 제422조 제1항 제1호의 ‘법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때’의 재심사유에 해당된다.
·원문 해설 법리 ❶과 적용 ①이 인용한 전원합의체 판결이다. 판결법원 구성의 위법(제1호)을 법관 자격·구성원 수 같은 외형에 한정하지 않고 판례변경 절차 위반까지 넓혔다(원문 해설 각주 113).
·이 사건의 재심대상판결(94다4332)은 상고를 받아들인 판결이 아니라 사건을 끝낸 판결이어서 대상적격이 문제되지 않았다. 설문 1은 같은 사유를 환송판결에 대하여 주장한 점이 다르다.
→甲의 주장(판례변경을 대법관 4인의 부에서 재판) → 그 자체로는 제451조 제1항 제1호의 재심사유에 해당한다. 그러나 대상적격이 없어 이 판단까지 나아가지 않는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제422조 제1항 제1호(현행 제451조 제1항 제1호), 법원조직법 제7조 제1항 · 판결요지 [1] 전문(요지 [2]·[3]은 사안 판단)
보충
두 층위를 나누어 쓴다
사유가 정당해도 대상이 없으면 각하
·대상적격 — 재심은 배제할 확정적 효력(기판력·형성력·집행력)이 있는 판결에 대해서만 연다. 환송판결은 배제할 효력이 없어 취소할 이익도 없다(원문 해설 각주 114).
·재심사유 — 소부의 판례변경은 제451조 제1항 제1호 사유다(95재다199 전합). 이 단계에서는 주장 자체의 정당성만 보면 된다(각주 115).
·재판 형식 — 대상적격이 없으면 소 각하, 대상적격이 있으나 재심사유가 없으면 재심청구 기각. 두 층위는 구별된다.
→甲의 재심의 소는 재심 대상적격이 없어 부적법하므로 소 각하 판결을 하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제451조재심사유 ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. … 1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때
법원조직법 제7조심판권의 행사 ① 대법원의 심판권은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 행사하며, 대법원장이 재판장이 된다. 다만, 대법관 3명 이상으로 구성된 부(部)에서 먼저 사건을 심리(審理)하여 의견이 일치한 경우에 한정하여 다음 각 호의 경우를 제외하고 그 부에서 재판할 수 있다. … 3. 종전에 대법원에서 판시(判示)한 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 해석 적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제451조는 제1항 본문·단서와 제1호, 법원조직법 제7조는 제1항 본문·단서와 제3호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제28회(2022) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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