같은 문제의 다른 설문 · 〔법무사 제28회(2022) 문 1〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (5-4) · 설문 3-①·② (2-6) · 설문 4 (4-1)
설문 1 (5-4) · 설문 3-①·② (2-6) · 설문 4 (4-1)
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기출 원문 · 전체본
〔법무사 제28회(2022) 문 1〕
문 1의 기본적 사실관계와 물음 네 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 물음마다 추가 사실관계가 붙어 있고 서로 독립적입니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
甲의 乙 회사에 대한 부당이득금 15억 원 청구
설문 1 ~ 4 (총 50점)○甲, 乙 회사 상대 부당이득금 15억 원 지급청구 → 항소심에서 10억 원 지급을 명하는 일부승소판결. 乙 회사만 패소 부분에 상고 → 상고심은 상고를 받아들여 乙 회사 패소 부분 파기환송.
(아래 각 설문은 서로 상호 독립적이고, 견해의 대립이 있으면 대법원 판례에 따름)
문 1
문 제
배점 50점1
10점설문 1 · 소부의 판례변경과 환송판결에 대한 재심의 소
(위 기본적 사실관계에 추가하여)
甲은 상고심의 환송판결이 종전 대법원판례와 상반되어 실질적으로 판례를 변경한 것임에도 대법관 전원의 3분의 2 이상의 전원합의체에서 재판하지 않고 대법관 4인으로 구성된 부에서 재판하였으니 이는 민사소송법 제451조 제1항 제1호의 “법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때”에 해당한다고 주장하면서 환송판결에 대하여 재심의 소를 제기하였다. 甲의 재심의 소가 적법한지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 5 재심에 5-4로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 환송 전 대리인에게 한 송달과 (재)상고의 적법 여부
(위 기본적 사실관계에 추가하여)
환송 후 항소심은 상고심의 판단에 따라 甲의 청구를 기각하였다. 甲은 환송 전 항소심에서 丙을 소송대리인으로 선임한 바 있다. 환송 후 항소심의 판결정본은 2022. 7. 1. 丙에게 송달되었는데 丙은 이를 甲에게 알리지 아니하였고, 甲은 이를 2022. 7. 29. 알게 되어 2022. 8. 1. (재)상고장을 제출하였다. 甲의 (재)상고가 적법한지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
3
20점설문 3 · 환송 후 항소심의 인용 한도(① 12억 원 지급 ② 파산채권확정의 소로 교환적 변경)
(위 기본적 사실관계에 추가하여)
① 환송 후 항소심이 심리하여 乙 회사에 12억 원의 부당이득반환채무가 있다고 보아 乙 회사에 대하여 甲에게 12억 원의 부당이득금을 지급하라는 판결을 할 수 있는지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
② 만약, 상고심이 환송 전 항소심 계속 중 乙 회사가 파산선고를 받은 사실을 알게 되어 소송의 형태를 파산채권확정소송으로 변경할 것을 심리하여야 한다는 이유로 乙 회사의 패소 부분을 파기환송하였고, 甲이 환송 후 항소심에서 종전과 같은 청구원인 및 같은 청구금액으로 파산채권확정의 소로 청구를 교환적으로 변경한 경우, 환송 후 항소심이 심리하여 乙 회사에 12억 원의 부당이득반환채무가 있다고 보아 교환적으로 변경된 청구에 따라 12억 원의 파산채권을 확정할 수 있는지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
(각, 청구에 대한 법정이자와 지연손해금은 고려하지 아니함)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-6으로 실려 있습니다.
4
10점설문 4 · 환송판결의 기속력과 재상고심
(위 기본적 사실관계에 추가하여)
환송 후 항소심은 환송 후의 심리과정에서 甲이나 乙 회사로부터 새로운 주장이나 입증이 제출되지 아니하여 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하였으므로 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 따라 판결하였다. 이에 대하여 甲이 재상고하였을 경우 재상고심도 환송판결의 법률상 판단에 기속되는지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 4 상고심 (환송판결)에 4-1로 실려 있습니다.
출처: 제28회 법무사 제2차시험(2022) 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 문 2는 제5편 사례 3-1에 있습니다.
사례형 · 환송 전 대리인의 대리권 부활과 상고기간 · 설문 2 (10점)
〔법무사 제28회(2022) 문 1〕 - 설문 2.
1
당사자·대리인과 송달
날짜 순서판결정본 송달丙이 甲에게 알리지 않음
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 乙 회사를 상대로 부당이득금 15억 원 지급청구→ 이하 각 설문의 추가 사실관계는 서로 독립적이다
환송 전 항소심
10억 원 지급을 명하는 일부승소판결(나머지 5억 원 기각)→ 甲은 패소 부분 5억 원에 대하여 상고하지 않았다
상고심
乙 회사만 패소 부분에 상고 → 乙 회사 패소 부분(10억 원) 파기환송→ 甲 패소 부분 5억 원은 파기환송판결의 선고로 확정된다
환송 후 항소심
상고심 판단에 따라 甲의 청구 기각→ 甲은 환송 전 항소심에서 丙을 소송대리인으로 선임하였다
2022. 7. 1.
판결정본을 丙에게 송달 — 丙은 甲에게 알리지 않음→ 상고기간은 7. 2.부터 2주 → 2022. 7. 15. 만료
2022. 7. 29.
甲이 판결 사실을 알게 됨→ 판결정본 송달일이 아니라 甲이 안 날 — 상고기간의 기산과는 무관
2022. 8. 1.
甲이 (재)상고장 제출 설문 2→ 만료일부터 17일이 지났고, 대리인의 해태는 추후보완 사유가 아니다
3
설문의 쟁점 구조
甲의 (재)상고는 적법한가 10점
쟁점 ①丙의 대리권
전제 사실소송대리권은 심급마다 따로 수여받는 것이 원칙(심급대리)
전제 사실파기환송되면 환송 전 항소심 대리인의 대리권이 다시 부활(84다카744 가.)
물음丙에게 한 송달은→ 당사자에게 한 송달과 같은 효력
쟁점 ②상고기간의 기산
전제 사실상고기간은 판결서가 송달된 날부터 2주(제425조, 제396조 ①)
전제 사실대리인이 송달받은 날이 기준 → 7. 2.부터 기산, 7. 15. 만료
물음8. 1. 상고는→ 상고기간 도과
쟁점 ③추후보완
전제 사실당사자가 책임질 수 없는 사유가 있어야 추후보완(제173조 ①)
전제 사실당사자에는 소송대리인도 포함(99다9622) — 丙이 알리지 않은 것은 해당 없음(84다카744 나.)
물음결론은→ (재)상고 부적법 — 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙을 「환송 전 항소심」에서 선임했다고 했다. 심급대리 원칙상 대리권이 끝났는지가 첫 쟁점이 되도록 한 장치다. 파기환송이면 대리권이 부활한다(84다카744 가.).
b
송달일(7. 1.)과 甲이 안 날(7. 29.)을 따로 주었다. 상고기간의 기산점은 대리인이 송달받은 날이다. 甲이 안 날은 기산과 무관하다.
c
「丙은 이를 甲에게 알리지 아니하였고」. 추후보완을 떠올리게 하는 함정이다. 대리인의 과실은 본인의 과실과 같게 본다.
d
제출일을 2022. 8. 1.로 했다. 만료일(7. 15.)부터 17일, 甲이 안 날부터는 3일 — 추후보완기간(2주) 안이라는 점에 끌리지 않게 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 환송 전 대리인의 대리권 부활과 상고기간 · 설문 2 (10점)
〔법무사 제28회(2022) 문 1〕 - 설문 2. 리딩판례
파기환송 뒤 환송 전 항소심 대리인에게 한 송달의 효력과, 대리인이 알리지 않아 상고기간을 넘긴 경우의 추후보완을 판시한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 대리권의 부활
환송되면 환송 전 대리인의 대리권이 부활
사건이 상고심에서 환송되어 다시 항소심에 계속하게 되면 상고 전 항소심 소송대리인의 대리권이 다시 부활하므로, 환송받은 항소심에서 그 대리인에게 한 송달은 당사자에게 한 송달과 같은 효력이 있다.
84다카744 가.
쟁점 ② · 상고기간
기산점은 대리인이 송달받은 날
상고기간은 판결서가 송달된 날부터 2주다(제425조, 제396조 제1항). 丙이 2022. 7. 1. 송달받았으므로 7. 2.부터 기산하여 7. 15. 만료되었고, 8. 1.의 상고장은 기간을 넘겼다.
원문 해설 적용 ②·③
쟁점 ③ · 추후보완
대리인의 해태는 본인이 책임질 사유
추후보완의 「당사자」에는 소송대리인과 그 보조인도 포함된다. 대리인이 판결정본을 받고도 알려 주지 않아 상고기간을 넘긴 것은 당사자가 책임질 수 없는 사유가 아니다.
99다9622 · 84다카744 나.
쟁점 ①·③
대리권의 부활과 추후보완
민사소송법 제173조 제1항리딩대법원 1984. 6. 14. 선고 84다카744 판결[소유권이전등기말소등]
가. 사건이 상고심에서 환송되어 다시 항소심에 계속하게 된 경우에는 상고전의 항소심에서의 소송대리인의 대리권은 그 사건이 항소심에 계속되면서 다시 부활하는 것이므로 환송받은 항소심에서 환송전의 항소심에서의 소송대리인에게 한 송달은 소송당사자에게 한 송달과 마찬가지의 효력이 있다.
나. 소송대리인이 판결정본의 송달을 받고도 당사자에게 그 사실을 알려 주지 아니하여 당사자가 그 판결정본의 송달사실을 모르고 있다가 상고제기기간이 경과된 후에 비로소 그 사실을 알게 되었다 하더라도 이를 가리켜 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.
나. 소송대리인이 판결정본의 송달을 받고도 당사자에게 그 사실을 알려 주지 아니하여 당사자가 그 판결정본의 송달사실을 모르고 있다가 상고제기기간이 경과된 후에 비로소 그 사실을 알게 되었다 하더라도 이를 가리켜 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.
·원문 해설 법리 ❶·❸이 사건번호 없이 서술한 두 명제를 한 판결에서 모두 판시한다(보강). 설문 2는 이 판결의 사안을 거의 그대로 옮겼다.
·원문 해설 각주 116은 환송 후 절차가 새 심급이 아니라 환송 전 원심절차의 속행이어서 심급대리 원칙이 미치지 않는다고 설명한다.
→丙은 환송 전 항소심 대리인이다 → 파기환송으로 대리권이 부활한다 → 2022. 7. 1. 丙에게 한 판결정본 송달은 甲에게 한 송달과 같다.
→丙이 알리지 않아 甲이 7. 29.에야 알았더라도 추후보완 사유가 아니다 → 8. 1.의 (재)상고는 상고기간을 넘겨 부적법하다.
참조조문 가. 민사소송법 제406조(현행 제436조), 나. 제366조, 제395조(현행 제396조, 제425조) · 판결요지 가.·나. 전문
동지대법원 1999. 6. 11. 선고 99다9622 판결[손해배상(기)]
민사소송법 제160조 제1항은 “당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 해태된 소송행위를 추완할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유’라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키고, 그 당사자에는 당사자 본인뿐만 아니라 그 소송대리인 및 대리인의 보조인도 포함된다.
·원문 해설 법리 ❸의 「대리인의 해태는 본인의 과실과 같이 본다」는 명제의 근거 판결이다(보강). 구 민사소송법 제160조 제1항은 현행 제173조 제1항이다.
·원문 해설 각주 117 — 본인은 대리인에게 위임계약 위반의 손해배상을 구할 수 있을 뿐 소송법상 구제는 받지 못한다.
→丙이 판결정본을 받고도 알리지 않은 것은 丙의 주의 소홀이다 → 丙은 추후보완의 「당사자」에 포함되므로 甲이 책임질 수 없는 사유가 아니다.
참조조문 민사소송법 제160조 제1항(현행 제173조 제1항) · 참조판례 86다카2224, 90다카25673, 91마1(결정), 97다50152 · 판결요지 전문
대비대법원 1996. 4. 4.자 96마148 결정[소송비용액확정]
[2] 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되므로, 상고심에서 항소심으로 파기환송된 사건이 다시 상고되었을 경우에는 항소심에서의 소송대리인은 그 소송대리권을 상실하게 되고, 이 때 환송 전의 상고심에서의 소송대리인의 대리권이 그 사건이 다시 상고심에 계속되면서 부활하게 되는 것은 아니라고 할 것이어서, 새로운 상고심은 변호사보수의소송비용산입에관한규칙의 적용에 있어서는 환송 전의 상고심과는 별개의 심급으로 보아야 한다.
·부활하는 것은 「환송받은 항소심」의 대리권까지다. 사건이 다시 상고되면 항소심 대리인의 대리권은 끝나고, 환송 전 상고심 대리인의 대리권도 되살아나지 않는다(보강).
·요지 [1]은 환송 후 원심의 소송비용 재판의 의미에 관한 것이다.
→丙의 대리권은 환송 후 항소심 판결정본의 수령까지 미친다 → 그 송달은 적법하고, 재상고를 하려면 甲이 직접 하거나 새로 대리인을 선임하여야 한다.
참조조문 [2] 민사소송법 제82조 제1항(현행 제90조), 변호사보수의소송비용산입에관한규칙 제3조 제1항 · 결정요지 [2] 전문
보충
날짜 계산
2022. 7. 1. 송달 → 7. 15. 만료
·기산 — 기간의 첫날은 산입하지 않으므로 7. 2.부터 2주, 7. 15.(금) 24시에 상고기간이 끝난다(제170조, 민법 제157조·제159조).
·도과 — 8. 1. 제출은 만료일부터 17일 뒤다. 甲이 안 날(7. 29.)부터 2주 안이라는 사정은 추후보완 사유가 있을 때에만 의미가 있다.
·처리 — 상고기간 도과는 상소요건의 흠이어서 본안을 판단하지 않고 각하한다. 상고기간 준수는 직권조사사항이다(원문 해설 각주 118).
→甲의 (재)상고는 상고기간을 넘겨 부적법하므로 각하된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제396조항소기간 ①항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다. ②제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
민사소송법 제425조항소심절차의 준용 상고와 상고심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1장의 규정을 준용한다.
민사소송법 제173조소송행위의 추후보완 ①당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제173조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제28회(2022) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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