같은 문제의 다른 설문 · 〔법무사 제28회(2022) 문 1〕 — 이 글은 설문 4입니다.
설문 1 (5-4) · 설문 2 (9-1) · 설문 3-①·② (2-6)
설문 1 (5-4) · 설문 2 (9-1) · 설문 3-①·② (2-6)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔법무사 제28회(2022) 문 1〕
문 1의 기본적 사실관계와 물음 네 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 물음마다 추가 사실관계가 붙어 있고 서로 독립적입니다. 설문 4가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
甲의 乙 회사에 대한 부당이득금 15억 원 청구
설문 1 ~ 4 (총 50점)○甲, 乙 회사 상대 부당이득금 15억 원 지급청구 → 항소심에서 10억 원 지급을 명하는 일부승소판결. 乙 회사만 패소 부분에 상고 → 상고심은 상고를 받아들여 乙 회사 패소 부분 파기환송.
(아래 각 설문은 서로 상호 독립적이고, 견해의 대립이 있으면 대법원 판례에 따름)
문 1
문 제
배점 50점1
10점설문 1 · 소부의 판례변경과 환송판결에 대한 재심의 소
(위 기본적 사실관계에 추가하여)
甲은 상고심의 환송판결이 종전 대법원판례와 상반되어 실질적으로 판례를 변경한 것임에도 대법관 전원의 3분의 2 이상의 전원합의체에서 재판하지 않고 대법관 4인으로 구성된 부에서 재판하였으니 이는 민사소송법 제451조 제1항 제1호의 “법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때”에 해당한다고 주장하면서 환송판결에 대하여 재심의 소를 제기하였다. 甲의 재심의 소가 적법한지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 5 재심에 5-4로 실려 있습니다.
2
10점설문 2 · 환송 전 대리인에게 한 송달과 (재)상고의 적법 여부
(위 기본적 사실관계에 추가하여)
환송 후 항소심은 상고심의 판단에 따라 甲의 청구를 기각하였다. 甲은 환송 전 항소심에서 丙을 소송대리인으로 선임한 바 있다. 환송 후 항소심의 판결정본은 2022. 7. 1. 丙에게 송달되었는데 丙은 이를 甲에게 알리지 아니하였고, 甲은 이를 2022. 7. 29. 알게 되어 2022. 8. 1. (재)상고장을 제출하였다. 甲의 (재)상고가 적법한지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 9 송달과 추후보완에 9-1로 실려 있습니다.
3
20점설문 3 · 환송 후 항소심의 인용 한도(① 12억 원 지급 ② 파산채권확정의 소로 교환적 변경)
(위 기본적 사실관계에 추가하여)
① 환송 후 항소심이 심리하여 乙 회사에 12억 원의 부당이득반환채무가 있다고 보아 乙 회사에 대하여 甲에게 12억 원의 부당이득금을 지급하라는 판결을 할 수 있는지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
② 만약, 상고심이 환송 전 항소심 계속 중 乙 회사가 파산선고를 받은 사실을 알게 되어 소송의 형태를 파산채권확정소송으로 변경할 것을 심리하여야 한다는 이유로 乙 회사의 패소 부분을 파기환송하였고, 甲이 환송 후 항소심에서 종전과 같은 청구원인 및 같은 청구금액으로 파산채권확정의 소로 청구를 교환적으로 변경한 경우, 환송 후 항소심이 심리하여 乙 회사에 12억 원의 부당이득반환채무가 있다고 보아 교환적으로 변경된 청구에 따라 12억 원의 파산채권을 확정할 수 있는지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
(각, 청구에 대한 법정이자와 지연손해금은 고려하지 아니함)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-6으로 실려 있습니다.
4
검토 대상10점설문 4 · 환송판결의 기속력과 재상고심
(위 기본적 사실관계에 추가하여)
환송 후 항소심은 환송 후의 심리과정에서 甲이나 乙 회사로부터 새로운 주장이나 입증이 제출되지 아니하여 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하였으므로 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 따라 판결하였다. 이에 대하여 甲이 재상고하였을 경우 재상고심도 환송판결의 법률상 판단에 기속되는지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
출처: 제28회 법무사 제2차시험(2022) 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 문 2는 제5편 사례 3-1에 있습니다.
사례형 · 환송판결의 기속력과 재상고심 · 설문 4 (10점)
〔법무사 제28회(2022) 문 1〕 - 설문 4.
1
환송판결에서 재상고심까지
재판부에 따른 갈림환송판결의 기속력재상고 · 전원합의체 회부
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 乙 회사를 상대로 부당이득금 15억 원 지급청구→ 이하 각 설문의 추가 사실관계는 서로 독립적이다
환송 전 항소심
10억 원 지급을 명하는 일부승소판결(나머지 5억 원 기각)→ 甲은 패소 부분 5억 원에 대하여 상고하지 않았다
상고심
乙 회사만 패소 부분에 상고 → 乙 회사 패소 부분(10억 원) 파기환송→ 甲 패소 부분 5억 원은 파기환송판결의 선고로 확정된다
환송 후 항소심
새 주장·입증 없음 → 사실관계 변동 없이 환송판결의 사실상·법률상 판단에 따라 판결→ 기속력이 유지되는 전형적인 경우
재상고
甲이 재상고 — 재상고심도 환송판결의 법률상 판단에 기속되는가 설문 4→ 소부는 기속, 전원합의체는 종전 판단을 변경할 수 있다
3
설문의 쟁점 구조
재상고심도 환송판결의 법률상 판단에 기속되는가 10점
쟁점 ①기속력의 근거와 성질
전제 사실환송받은 법원은 파기이유로 삼은 사실상·법률상 판단에 기속(제436조 ② 후문, 법원조직법 제8조)
전제 사실기판력이 아니라 심급제도 유지를 위한 특수한 기속력(93재다27, 34 전합 나., 98두15597 전합 [1])
물음환송 후 항소심은→ 사실관계 변동이 없으면 기속
쟁점 ②재상고심의 자기기속
전제 사실하급심 기속을 절차적으로 담보하려면 상고법원 자신도 기속되어야 한다(98두15597 전합 [1])
전제 사실사실관계 변동이 없으므로 기속력이 그대로 유지된다
물음재상고심 소부는→ 환송판결과 다른 견해 불가
쟁점 ③전원합의체의 예외
전제 사실전원합의체는 종전 대법원 의견을 변경할 수 있다(법원조직법 제7조 ① 3호)
전제 사실환송판결의 법률상 판단도 그 「의견」에 포함된다(98두15597 전합 [1])
물음결론은→ 원칙 기속, 전원합의체는 예외
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「새로운 주장이나 입증이 제출되지 아니하여」 사실관계 변동이 없다고 했다. 기속력이 풀리는 예외(사실관계 변동)를 미리 차단했다 — 98두15597 요지 [1] 첫 문장 그대로다.
b
「상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 따라 판결」. 환송 후 항소심이 기속력을 지켰으므로 원심의 위법은 문제되지 않는다.
c
재상고심도 「환송판결의 법률상 판단」에 기속되는지를 물었다. 하급심 기속(제436조 ②)에서 한 걸음 더 나간 자기기속의 문제다.
d
배점 10점. 자기기속(원칙) → 전원합의체(예외)의 두 단계로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 환송판결의 기속력과 재상고심 · 설문 4 (10점)
〔법무사 제28회(2022) 문 1〕 - 설문 4. 리딩판례
환송판결의 기속력이 재상고심에도 미치는지, 전원합의체는 예외인지를 정한 전원합의체 판결과 기속력의 성질에 관한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 기속력
환송받은 법원은 파기이유에 기속
환송받은 법원은 상고법원이 파기이유로 한 사실상·법률상 판단에 대하여, 환송 후 새로운 주장·입증으로 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 않는 한 기속된다. 기판력과 달리 심급제도를 유지하기 위한 특수한 기속력이다.
98두15597(전합) [1] · 2023다315391 · 93재다27, 34(전합)
쟁점 ② · 자기기속
재상고심도 원칙적으로 기속
하급심에 대한 기속력을 절차적으로 담보하고 그 취지를 관철하려면 하급심법원뿐만 아니라 상고법원 자신도 동일 사건의 재상고심에서 환송판결의 법률상 판단에 기속된다.
98두15597(전합) [1]
쟁점 ③ · 예외
전원합의체는 기속되지 않음
전원합의체는 종전에 대법원이 판시한 법령 해석적용 의견을 스스로 변경할 수 있고, 환송판결의 법률상 판단도 그 의견에 포함되므로, 변경할 필요가 있으면 기속되지 않고 통상의 의견변경 절차로 변경할 수 있다.
98두15597(전합) [1] · 법원조직법 제7조 ① 3호
계보
판례의 흐름
선고 순1995
93재다27
전원합의체
하급심에 대한 특수한 기속력
하급심에 대한 특수한 기속력
2001
98두15597
전원합의체
재상고심 자기기속 · 전합 예외
재상고심 자기기속 · 전합 예외
2024
2023다315391
사실관계 변동 없으면
기속 — 원칙 재확인
기속 — 원칙 재확인
쟁점 ②·③
재상고심의 자기기속과 전원합의체
민사소송법 제436조 제2항리딩대법원 2001. 3. 15. 선고 98두15597 전원합의체 판결[손실보상금재결처분취소]
[1] 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여, 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속을 받는다고 할 것이다. … 사건을 환송받은 법원은 상고법원이 파기이유로 한 법률상의 판단 등에 기속을 받는다고 규정하고 있는 취지는, … 법령의 해석적용의 통일을 기하고 심급제도를 유지하며 당사자의 법률관계의 안정과 소송경제를 도모하고자 하는 데 있다고 할 수 있다. 따라서 위와 같은 환송판결의 하급심법원에 대한 기속력을 절차적으로 담보하고 그 취지를 관철하기 위하여서는 원칙적으로 하급심법원뿐만 아니라 상고법원 자신도 동일 사건의 재상고심에서 환송판결의 법률상 판단에 기속된다고 할 것이다. 그러나 한편, 대법원은 법령의 정당한 해석적용과 그 통일을 주된 임무로 하는 최고법원이고, 대법원의 전원합의체는 종전에 대법원에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견을 스스로 변경할 수 있는 것인바(법원조직법 제7조 제1항 제3호), 환송판결이 파기이유로 한 법률상 판단도 여기에서 말하는 ‘대법원에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견’에 포함되는 것이므로 대법원의 전원합의체가 종전의 환송판결의 법률상 판단을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우에는, 그에 기속되지 아니하고 통상적인 법령의 해석적용에 관한 의견의 변경절차에 따라 이를 변경할 수 있다고 보아야 할 것이다. …
·원문 해설 법리 ❸이 인용한 전원합의체 판결이다. 요지 [1]이 기속의 원칙과 한계, 기속력의 취지(심급제도 유지), 재상고심의 자기기속, 전원합의체의 예외를 모두 판시한다.
·요지 끝부분은 자기기속의 부정이 전원합의체에만 허용되므로 사건이 여러 차례 왕복할 위험도 없다는 설명이다.
→환송 후 새 주장·입증이 없어 사실관계에 변동이 없다 → 재상고심(소부)은 환송판결의 법률상 판단에 기속된다.
→다만 전원합의체가 그 판단을 변경할 필요가 있다고 인정하면 기속되지 않고 변경할 수 있다.
참조조문 [1] 민사소송법 제406조 제2항(현행 제436조 제2항), 법원조직법 제7조 제1항 제3호, 제8조, 행정소송법 제8조 제2항 · 판결요지 [1] 발췌(요지 [2]는 구 하천법 사안)
동지대법원 2024. 4. 16. 선고 2023다315391 판결[부당이득금]
상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 관하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다(대법원 2001. 3. 15. 선고 98두15597 전원합의체 판결, 대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다261830 판결 등 참조).
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [1](환송받은 법원이 파기이유에 기속되는지 — 원칙적 적극)에 대응하는 판결 이유 1.을 옮겼다.
·원문 해설 법리 ❶이 제436조 ② 후문과 함께 기속의 원칙의 근거로 드는 판결이다. 이 판결의 이유는 기속의 원칙과 그 한계(사실관계 변동)를 판시한다. 기속력의 성질·취지(심급제도 유지를 위한 특수한 기속력)는 98두15597 전합 요지 [1]과 93재다27, 34 전합 요지 나.에서 나온다.
→환송 후 원심이 환송판결과 다른 기준으로 판단하면 기속력 위반이 된다(이 판결은 그 이유로 환송 후 원심을 다시 파기하였다). 설문 4에서는 환송 후 항소심이 기속력을 지켰다.
판시사항 [1] 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속되는지 여부(원칙적 적극) · 참조조문 민사소송법 제436조 제2항, 법원조직법 제8조 · 판결 이유 1. 발췌
동지대법원 1995. 2. 14. 선고 93재다27, 34 전원합의체 판결[건물철거등·소유권이전등기]
나. [다수의견] … 환송판결도 동일절차 내에서는 철회, 취소될 수 없다는 의미에서 기속력이 인정됨은 물론 법원조직법 제8조, 민사소송법 제406조 제2항 후문의 규정에 의하여 하급심에 대한 특수한 기속력은 인정되지만 소송물에 관하여 직접적으로 재판하지 아니하고 원심의 재판을 파기하여 다시 심리판단하여 보라는 종국적 판단을 유보한 재판의 성질상 직접적으로 기판력이나 실체법상 형성력, 집행력이 생기지 아니한다고 하겠으므로 이는 중간판결의 특성을 갖는 판결로서 “실질적으로 확정된 종국판결”이라 할 수 없다. …
·원문 해설 각주 123이 기속력의 성질(특수효력설)에 관하여 든 전원합의체 판결이다. 기속력은 기판력이 아니라 법이 심급제도 유지를 위해 특별히 인정한 구속력이다.
·같은 판결은 설문 1의 리딩판례(환송판결의 재심 대상적격)이기도 하다.
→기속력이 판결 자체의 효력(기판력)이 아니므로 그 범위는 파기이유로 삼은 판단과 그 논리필연적 전제를 기준으로 정해진다(원문 해설 각주 123·124).
참조조문 나. 민사소송법 제406조(현행 제436조), 법원조직법 제7조 제1항 제3호, 제8조 · 판결요지 나. 다수의견 발췌
보충
기속력이 풀리는 경우
기속의 대상과 소멸
·대상 — 파기이유로 삼은 법률상 판단과 그 논리필연적 전제가 된 판단. 환송판결이 덧붙인 방론에는 미치지 않는다(원문 해설 각주 124).
·사실관계 변동 — 환송 후 새 주장·입증으로 기속적 판단의 기초가 된 사실관계가 바뀌면 기속력이 풀린다(98두15597 전합 [1]). 사실상 판단의 기속력은 직권조사사항 등에 한정된다(각주 125).
·판례 변경 — 환송판결의 법률상 판단이 그 뒤 대법원 판례로 변경되면 기속력이 소멸한다(각주 124). 재상고심에서 전원합의체가 스스로 변경할 수도 있다(98두15597 전합).
→재상고심도 원칙적으로 환송판결의 법률상 판단에 기속되나, 전원합의체가 그 판단을 변경할 필요가 있다고 인정하면 기속되지 않는다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제436조파기환송, 이송 ②사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다.
법원조직법 제8조상급심 재판의 기속력 상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심(下級審)을 기속(羈束)한다.
법원조직법 제7조심판권의 행사 ① 대법원의 심판권은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 행사하며, 대법원장이 재판장이 된다. … 3. 종전에 대법원에서 판시(判示)한 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 해석 적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제436조는 제2항, 법원조직법 제7조는 제1항 본문 앞부분과 제3호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제28회(2022) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article