제7편 상소와 재심 - 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지
2-6. 사례 : 〔법무사 제28회(2022) 문 1〕 - 설문 3-①·②(글의 설문 3).
Sep 09, 2026
같은 문제의 다른 설문 · 〔법무사 제28회(2022) 문 1〕 — 이 글은 설문 3-①·②입니다.
설문 1 (5-4) · 설문 2 (9-1) · 설문 4 (4-1)
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기출 원문 · 전체본
〔법무사 제28회(2022) 문 1〕
문 1의 기본적 사실관계와 물음 네 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 물음마다 추가 사실관계가 붙어 있고 서로 독립적입니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
甲의 乙 회사에 대한 부당이득금 15억 원 청구
설문 1 ~ 4 (총 50점)○甲, 乙 회사 상대 부당이득금 15억 원 지급청구 → 항소심에서 10억 원 지급을 명하는 일부승소판결. 乙 회사만 패소 부분에 상고 → 상고심은 상고를 받아들여 乙 회사 패소 부분 파기환송.
(아래 각 설문은 서로 상호 독립적이고, 견해의 대립이 있으면 대법원 판례에 따름)
문 1
문 제
배점 50점1
10점설문 1 · 소부의 판례변경과 환송판결에 대한 재심의 소
(위 기본적 사실관계에 추가하여)
甲은 상고심의 환송판결이 종전 대법원판례와 상반되어 실질적으로 판례를 변경한 것임에도 대법관 전원의 3분의 2 이상의 전원합의체에서 재판하지 않고 대법관 4인으로 구성된 부에서 재판하였으니 이는 민사소송법 제451조 제1항 제1호의 “법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때”에 해당한다고 주장하면서 환송판결에 대하여 재심의 소를 제기하였다. 甲의 재심의 소가 적법한지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 5 재심에 5-4로 실려 있습니다.
2
10점설문 2 · 환송 전 대리인에게 한 송달과 (재)상고의 적법 여부
(위 기본적 사실관계에 추가하여)
환송 후 항소심은 상고심의 판단에 따라 甲의 청구를 기각하였다. 甲은 환송 전 항소심에서 丙을 소송대리인으로 선임한 바 있다. 환송 후 항소심의 판결정본은 2022. 7. 1. 丙에게 송달되었는데 丙은 이를 甲에게 알리지 아니하였고, 甲은 이를 2022. 7. 29. 알게 되어 2022. 8. 1. (재)상고장을 제출하였다. 甲의 (재)상고가 적법한지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 9 송달과 추후보완에 9-1로 실려 있습니다.
3
검토 대상20점설문 3 · 환송 후 항소심의 인용 한도(① 12억 원 지급 ② 파산채권확정의 소로 교환적 변경)
(위 기본적 사실관계에 추가하여)
① 환송 후 항소심이 심리하여 乙 회사에 12억 원의 부당이득반환채무가 있다고 보아 乙 회사에 대하여 甲에게 12억 원의 부당이득금을 지급하라는 판결을 할 수 있는지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
② 만약, 상고심이 환송 전 항소심 계속 중 乙 회사가 파산선고를 받은 사실을 알게 되어 소송의 형태를 파산채권확정소송으로 변경할 것을 심리하여야 한다는 이유로 乙 회사의 패소 부분을 파기환송하였고, 甲이 환송 후 항소심에서 종전과 같은 청구원인 및 같은 청구금액으로 파산채권확정의 소로 청구를 교환적으로 변경한 경우, 환송 후 항소심이 심리하여 乙 회사에 12억 원의 부당이득반환채무가 있다고 보아 교환적으로 변경된 청구에 따라 12억 원의 파산채권을 확정할 수 있는지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
(각, 청구에 대한 법정이자와 지연손해금은 고려하지 아니함)
4
10점설문 4 · 환송판결의 기속력과 재상고심
(위 기본적 사실관계에 추가하여)
환송 후 항소심은 환송 후의 심리과정에서 甲이나 乙 회사로부터 새로운 주장이나 입증이 제출되지 아니하여 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하였으므로 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 따라 판결하였다. 이에 대하여 甲이 재상고하였을 경우 재상고심도 환송판결의 법률상 판단에 기속되는지 여부에 대하여 결론과 그 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 4 상고심 (환송판결)에 4-1로 실려 있습니다.
출처: 제28회 법무사 제2차시험(2022) 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 문 2는 제5편 사례 3-1에 있습니다.
사례형 · 피고만 상고하여 파기환송된 사건의 심판범위 · 설문 3 (20점)
〔법무사 제28회(2022) 문 1〕 - 설문 3.
1
금액으로 본 심판범위
막대 길이 = 금액 비례파기환송된 부분(심판대상)확정된 부분넘을 수 없는 부분
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 乙 회사를 상대로 부당이득금 15억 원 지급청구→ 이하 각 설문의 추가 사실관계는 서로 독립적이다
환송 전 항소심
10억 원 지급을 명하는 일부승소판결(나머지 5억 원 기각)→ 甲은 패소 부분 5억 원에 대하여 상고하지 않았다
상고심
乙 회사만 패소 부분에 상고 → 乙 회사 패소 부분(10억 원) 파기환송→ 甲 패소 부분 5억 원은 파기환송판결의 선고로 확정된다
환송 후 항소심 ①
심리 결과 乙 회사의 부당이득반환채무 12억 원 인정 → 12억 원 지급을 명할 수 있나 설문 3-①→ 심판범위는 파기된 乙 회사 패소 부분 10억 원에 한정
환송 후 항소심 ②
乙 회사 파산 → 甲이 같은 청구원인·금액으로 파산채권확정의 소로 교환적 변경, 12억 원 확정할 수 있나 설문 3-②→ 변경된 청구 전체가 심판대상이지만, 확정된 5억 원 부분과 소송물이 실질적으로 동일
3
설문의 쟁점 구조
환송 후 항소심은 12억 원의 지급을 명하거나 12억 원의 파산채권을 확정할 수 있는가 20점
쟁점 ①환송 후 심판범위
전제 사실乙 회사만 상고 → 상고심·환송 후 원심의 심판범위는 乙 회사 패소 부분(10억 원)
전제 사실甲 패소 부분(5억 원)은 파기환송판결 선고와 동시에 확정(2011다31706 [1], 2001다62213)
물음12억 원 지급 명령은→ 불가 — 10억 원 한도
쟁점 ②교환적 변경의 효과
전제 사실환송 후 원심은 속행 심급 → 소의 변경 가능, 교환적 변경이면 제1심판결 실효·사실상 제1심
전제 사실변경된 청구 전체가 심판대상이 된다(2011다31706 [2])
물음그러면 12억 원도?→ 소송물이 같으면 확정 부분과 다른 판단 불가
쟁점 ③두 법리가 만나는 곳
전제 사실부당이득반환청구와 파산채권확정청구는 청구원인·금액이 같고 청구취지만 이행→확인
전제 사실확정된 원고 패소 부분의 차단효가 신청구에도 미친다(원문 해설 각주 122)
물음결론은→ ①·② 모두 10억 원 한도
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
청구 15억 원 · 인용 10억 원 · 乙 회사만 상고. 원고 패소 부분 5억 원이 확정되는 구조를 만들었다. 상고불가분으로 이심되지만 파기환송판결 선고로 확정된다(원문 해설 각주 119).
b
환송 후 심증을 12억 원으로 잡았다. 청구액(15억 원) 안이지만 환송 전 인용액(10억 원)을 넘는 금액 — 심판범위의 한계를 묻는다.
c
② 파산을 이유로 한 파기환송과 교환적 변경. 2011다31706의 사안이다. 교환적 변경이면 사실상 제1심이 되어 전부를 다시 재판할 수 있다는 착각을 노린다.
d
「종전과 같은 청구원인 및 같은 청구금액」. 소송물이 실질적으로 동일하다는 판단의 근거다 — 확정된 5억 원 부분과 다른 판단을 할 수 없다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 피고만 상고하여 파기환송된 사건의 심판범위 · 설문 3 (20점)
〔법무사 제28회(2022) 문 1〕 - 설문 3. 리딩판례
피고만 상고하여 파기환송된 사건에서 환송 후 원심의 심판범위와, 파산채권확정의 소로 교환적 변경을 한 경우의 한계를 판시한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 심판범위
환송 후 원심은 피고 패소 부분만 심판
원고 청구가 일부 인용된 원심판결에 피고만 상고하여 피고 패소 부분이 파기환송되면, 환송 후 원심의 심판범위도 그 부분에 한정되고 원고 패소 부분은 확정되어 심리할 수 없다. 그 확정 시기는 파기환송판결의 선고 시다.
2011다31706 [1] · 2001다62213
쟁점 ② · 교환적 변경
새 청구 전체가 심판대상 — 사실상 제1심
환송 후 원심은 환송 전 항소심의 속행이므로 소의 변경·부대항소·청구의 확장 등 그 심급에서 허용되는 모든 소송행위를 할 수 있다. 소를 교환적으로 변경하면 제1심판결은 실효되고 항소심은 사실상 제1심으로 재판한다.
2011다31706 [1] 후단
쟁점 ③ · 한계
확정 부분과 다른 판단은 못 함
청구원인과 금액이 같은 파산채권확정의 소로 교환적 변경을 해도, 환송 전 인용액을 넘는 부분은 원고 패소로 확정되었으므로 실질적으로 동일한 소송물에 대하여 다른 판단을 할 수 없다.
2011다31706 [2]
쟁점 ①·②
환송 후 원심의 심판범위와 교환적 변경
민사소송법 제436조 제2항리딩대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다31706 판결[양수금]
[1] 원고의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 피고만이 상고하고 상고심은 이 상고를 받아들여 원심판결 중 피고 패소부분을 파기환송하였다면 피고 패소부분만이 상고되었으므로 위의 상고심에서의 심리대상은 이 부분에 국한되었으며, 환송되는 사건의 범위, 다시 말하자면 환송 후 원심의 심판 범위도 환송 전 원심에서 피고가 패소한 부분에 한정되는 것이 원칙이고, 환송 전 원심판결 중 원고 패소부분은 확정되었다 할 것이므로 환송 후 원심으로서는 이에 대하여 심리할 수 없다. 그러나 환송 후 원심의 소송절차는 환송 전 항소심의 속행이므로 당사자는 원칙적으로 새로운 사실과 증거를 제출할 수 있음은 물론, 소의 변경, 부대항소의 제기뿐만 아니라 청구의 확장 등 그 심급에서 허용되는 모든 소송행위를 할 수 있고, 이때 소를 교환적으로 변경하면, 제1심판결은 소취하로 실효되고 항소심의 심판대상은 교환된 청구에 대한 새로운 소송으로 바뀌어 항소심은 사실상 제1심으로 재판하는 것이 된다.
[2] 환송 전 원심이 원고의 예비적 청구인 부당이득반환청구를 일부 인용하였고 피고만이 상고하여 환송판결이 피고 패소부분을 파기환송하였는데, 원고가 원심에서 예비적 청구의 청구원인과 청구금액을 같이하는 파산채권확정의 소로 청구를 교환적으로 변경한 사안에서, 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 일부 인용한 금액을 초과하는 부분은 원고 패소로 확정되었지만, 원심에서 교환적으로 변경된 예비적 청구는 전체가 원심의 심판대상이 되는데, 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 일부 인용한 금액을 초과하는 부분은 원고 패소로 확정되었으므로 이와 실질적으로 동일한 소송물인 파산채권확정청구에 대하여도 다른 판단을 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 보아 교환적으로 변경된 예비적 청구 중 환송 전 원심판결에서 인용한 금액을 초과하는 부분을 인용한 원심판결을 파기하고 자판한 사례.
[2] 환송 전 원심이 원고의 예비적 청구인 부당이득반환청구를 일부 인용하였고 피고만이 상고하여 환송판결이 피고 패소부분을 파기환송하였는데, 원고가 원심에서 예비적 청구의 청구원인과 청구금액을 같이하는 파산채권확정의 소로 청구를 교환적으로 변경한 사안에서, 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 일부 인용한 금액을 초과하는 부분은 원고 패소로 확정되었지만, 원심에서 교환적으로 변경된 예비적 청구는 전체가 원심의 심판대상이 되는데, 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 일부 인용한 금액을 초과하는 부분은 원고 패소로 확정되었으므로 이와 실질적으로 동일한 소송물인 파산채권확정청구에 대하여도 다른 판단을 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 보아 교환적으로 변경된 예비적 청구 중 환송 전 원심판결에서 인용한 금액을 초과하는 부분을 인용한 원심판결을 파기하고 자판한 사례.
·원문 해설 문 3의 법리 ❶·❷(환송 후 심판범위, 교환적 변경과 소송물의 동일성)를 한 판결에서 모두 판시한다. 원문 해설에 사건번호가 없어 보강하였다. 설문 3-②는 이 판결의 사안(부당이득반환청구 → 파산채권확정의 소)을 그대로 옮겼다.
·대법원은 환송 후 원심이 인용액을 넘겨 확정한 부분을 파기하고 자판하였다.
→① 甲 패소 부분 5억 원은 확정 → 환송 후 항소심의 심판범위는 10억 원 → 12억 원 지급을 명할 수 없다.
→② 파산채권확정의 소로 교환적 변경을 해도 신청구는 확정된 5억 원 부분과 실질적으로 같은 소송물 → 10억 원을 넘어 확정할 수 없다.
참조조문 [1]·[2] 민사소송법 제262조, 제415조, 제425조, 제431조, 제436조 · 판결요지 [1]·[2] 전문
동지대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62213 판결[부당이득금]
원고의 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구를 일부 인용한 환송 전 항소심판결에 대하여 피고만이 상고하고 원고는 상고도 부대상고도 하지 않은 경우에, 주위적 청구에 대한 항소심판단의 적부는 상고심의 조사대상으로 되지 아니하고 환송 전 항소심판결의 예비적 청구 중 피고 패소 부분만이 상고심의 심판대상이 되는 것이므로, 피고의 상고에 이유가 있는 때에는 상고심은 환송 전 항소심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분만 파기하여야 하고, 파기환송의 대상이 되지 아니한 주위적 청구부분은 예비적 청구에 관한 파기환송판결의 선고와 동시에 확정되며 그 결과 환송 후 원심에서의 심판범위는 예비적 청구 중 피고 패소 부분에 한정된다.
·원문 해설 각주 119(원고 패소 부분의 확정 시기 = 파기환송판결 선고 시)의 근거 판결이다(보강). 상고기간 도과로 확정되는 것이 아니라 상소불가분으로 차단되어 있던 확정이 파기환송판결로 풀리는 것이다.
→甲이 상고하지 않은 패소 부분 5억 원은 乙 회사 패소 부분을 파기환송한 판결의 선고와 동시에 확정된다 → 환송 후 항소심에서 다시 심리할 수 없다.
참조조문 민사소송법 제385조, 제395조, 제401조, 제404조, 제406조(각 구 조문) · 참조판례 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결 · 판결요지 전문
보충
속행 심급이 할 수 있는 것과 없는 것
되살아나지 않는 확정 부분
·할 수 있는 것 — 환송 후 원심은 환송 전 항소심의 속행이므로 새 주장·증거, 소의 변경, 부대항소, 청구 확장이 모두 가능하다. 그 결과 상고인에게 환송 전보다 불리해질 수도 있다(원문 해설 각주 120).
·할 수 없는 것 — 이미 확정된 원고 패소 부분을 다시 심리하는 것. 확정된 부분은 되살아나지 않는다.
·교환적 변경 — 사실상 제1심이 되어 신청구 전부를 재판하지만, 소송물이 실질적으로 같으면 확정된 부분의 차단효가 신청구에도 미쳐 후자가 우선한다(원문 해설 각주 122).
→환송 후 항소심은 ① 12억 원의 지급을 명할 수 없고 ② 12억 원의 파산채권을 확정할 수도 없으며, 어느 경우든 10억 원의 한도에서만 인용·확정할 수 있다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제436조파기환송, 이송 ②사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다.
민사소송법 제262조청구의 변경 ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제436조는 제2항, 제262조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제28회(2022) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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