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설문 2 (2-2) · 설문 3-가 (3-3) · 설문 3-나 (3-4)
설문 2 (2-2) · 설문 3-가 (3-3) · 설문 3-나 (3-4)
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기출 원문 · 전체본
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕
문 1의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
세 청구의 병합과 일부 인용판결
설문 1 · 2 · 3-가 · 3-나 (총 50점)○甲, 乙 상대로 물품대금 1억 원 지급청구(‘①청구’), 대여금 5,000만 원 반환청구(‘②청구’), 투자금 2,000만 원 반환청구(‘③청구’)를 병합하여 소 제기(각 금원에 대한 지연손해금은 발생하지 않는 것으로 가정). 乙은 본안에 관한 답변서를 제출하여 변론기일에서 다툼.
○제1심 법원, ①청구에 대하여 7,000만 원을 인용하는 일부 인용판결, ②청구에 대하여 전부 인용판결, ③청구에 대하여 기각판결 선고. 즉 甲은 ①청구 중 3,000만 원 부분과 ③청구 전부에서 패소, 乙은 ①청구 중 7,000만 원 부분과 ②청구 전부에서 패소.
위 사실관계를 전제로 아래 각 설문에 답할 것. (아래 각 설문은 서로 관련성이 없고, 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례에 따름) (총 50점)
문 1
문 제
배점 50점1
검토 대상15점설문 1 · 항소취하의 일반적 효력과 재항소의 적법 여부
(위 기본사실에 추가하여) 위 판결선고 후, 甲은 위 판결의 정본을 송달받지 않은 상태에서 항소하였다가 2019. 3. 15. 항소를 취하하였다. 甲은 2019. 4. 4. 위 판결의 정본을 송달받고 2019. 4. 8. 다시 항소를 제기하였다. 항소취하의 일반적 효력에 관하여 약술하고, 甲이 다시 제기한 2019. 4. 8.자 항소가 적법한지 여부에 대하여 약술하시오. (15점)
2
15점설문 2 · 불복하지 않은 ①·②청구의 확정시기
(위 기본사실에 추가하여) 甲은 위 판결 중 ③청구에 대한 판결 부분에 대하여만 불복하여 항소하였고 항소심 변론종결시까지 항소취지를 확장하지 않았다. 乙은 위 판결의 정본을 적법하게 송달받고 항소를 하지 않았고, 항소심 변론종결시까지 부대항소도 하지 않았다. ①청구와 ②청구에 대한 제1심 판결은 언제 확정되는지를 밝히고 그 근거에 관하여 약술하시오. (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-2로 실려 있습니다.
3-가
10점설문 3-가 · 항소심에서 ③청구만 한 소취하의 효력
(위 기본사실에 추가하여) 甲은 위 판결 중 패소한 모든 부분에 대하여 불복하여 항소하였는데, 甲이 항소심에서 ③청구에 대하여만 소를 취하한다는 취지의 서면을 제출하였을 경우의 소송법적 효력에 관하여 약술하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 3 항소취하와 부대항소에 3-3으로 실려 있습니다.
3-나
10점설문 3-나 · ③청구만 항소취하하는 항소취지변경서의 효력
(위 기본사실에 추가하여) 甲은 위 판결 중 패소한 모든 부분에 대하여 불복하여 항소하였는데, 甲이 항소심에서 ③청구에 대하여만 항소를 취하한다는 취지의 항소취지변경서를 제출하였을 경우의 소송법적 효력에 관하여 약술하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 3 항소취하와 부대항소에 3-4로 실려 있습니다.
출처: 2019년도 법원사무관 등 승진시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 설문 번호 3-가(소취하)·3-나(항소취하)는 책의 라벨 그대로입니다. 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 항소취하와 재항소 · 설문 1 (15점)
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계와 날짜
시간 순(축척 아님)판결정본 송달재항소
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실판결 선고
제1심: ①청구 7,000만 원 인용 · ②청구 인용 · ③청구 기각→ 甲은 ①의 3,000만 원과 ③에서 패소
정본 송달 전
甲이 판결정본을 송달받지 않은 상태에서 항소→ 판결 선고 후에는 판결서 송달 전에도 항소할 수 있다(제396조 제1항 단서)
2019. 3. 15.
甲이 항소를 취하→ 항소심 계속이 소급 소멸. 정본 미송달로 항소기간이 진행하지 않았으므로 제1심판결은 확정되지 않는다
2019. 4. 4.
甲이 판결정본을 송달받음→ 항소기간 기산 — 초일 불산입(제170조, 민법 제157조) → 4. 5.부터 2주, 4. 18. 만료
2019. 4. 8.
甲이 다시 항소 설문 1→ 항소기간 내 · 재소금지 불준용 → 적법. 항소법원은 본안을 심리
3
설문의 쟁점 구조
항소취하의 일반적 효력과 2019. 4. 8.자 항소의 적법 여부는 15점
쟁점 ①항소취하의 일반적 효력
전제항소취하는 항소 신청을 철회하는 단독적 소송행위 · 동의 불요(제393조 ①)
전제항소심 계속만 소급 소멸하고 제1심판결은 유효하게 존속
물음제1심판결은 언제 확정되나→ 기간 경과 후 취하 → 기간 만료 시 · 경과 전 취하 → 확정 ✗
쟁점 ②재항소의 적법 여부
전제제393조 ②는 제267조 ①만 준용 → 재소금지(②) 적용 없음
전제정본 송달 4. 4. → 항소기간 4. 18. 만료
물음4. 8.자 항소는→ 항소기간 내의 항소로 적법 · 본안 심리
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 「정본을 송달받지 않은 상태에서」 항소하였다. 판결서 송달 전 항소는 적법하지만(제396조 제1항 단서) 항소기간은 아직 진행하지 않는다. 취하 당시 기간이 남아 있다는 결론의 출발점이다.
b
취하(3. 15.)가 정본 송달(4. 4.)보다 앞선다. 항소기간 경과 「전」의 취하다. 제1심판결이 확정되지 않으므로 다시 항소할 수 있다(2015므3455).
c
재항소일(4. 8.)이 송달일부터 나흘 뒤다. 초일 불산입으로 4. 5.부터 기산하여 4. 18. 만료하므로 기간 안이다.
d
물음이 「일반적 효력」을 먼저 묻는다. 동의 불요 · 항소심 계속만 소멸 · 제1심판결 존속 · 확정시기 · 재소금지 불준용을 소취하와 대비하여 쓴다.
e
대법원 판례에 따르라고 했다. 2015므3455는 같은 구조의 사안에서 소송종료선언을 한 원심을 파기하였다. 결론은 적법 · 본안 심리.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 항소취하와 재항소 · 설문 1 (15점)
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕 - 설문 1. 리딩판례
항소취하가 제1심판결에 미치는 효과와 항소기간 경과 전후에 따른 확정시기의 차이, 기간 내 재항소의 허용을 판례로 확인합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 항소취하의 효력
항소심 계속만 소멸, 제1심판결은 존속
항소가 취하되면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보지만, 소의 취하나 항소권의 포기와 달리 제1심 종국판결은 유효하게 존재한다. 기간 경과 후의 취하는 기간 만료 시로 소급하여 제1심판결을 확정시킨다.
제393조 · 2015므3455 · 2017다233931 [1]
쟁점 ② · 재항소
기간 경과 전 취하 → 다시 항소 가능
항소기간 경과 전에 항소를 취하하면 판결은 확정되지 않고 항소기간 내라면 항소인은 다시 항소할 수 있다. 판결정본 송달 전 항소를 취하한 뒤 송달 당일 다시 항소한 사안에서 재항소를 적법하다고 보았다.
제396조 · 2015므3455
쟁점 ①·②
항소취하의 효력 · 기간 내 재항소
민사소송법 제393조 · 제396조리딩대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결[이혼]
항소의 취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권의 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정되나, 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우에는 판결은 확정되지 아니하고 항소기간 내라면 항소인은 다시 항소의 제기가 가능하다.
·원문 해설 법리 ❷와 각주 173이 드는 판결이다. 피고가 판결정본을 적법하게 송달받지 않은 상태에서 항소하였다가 취하하고, 정본을 송달받은 날 다시 항소한 사안이다.
·원심은 1차 항소의 취하로 소송이 종료되었다고 소송종료선언을 하였으나, 대법원은 2차 항소가 적법하다며 파기환송하였다(이유 3.).
→甲의 3. 15. 취하는 항소기간이 진행하기도 전의 취하다 → 제1심판결은 확정되지 않았고, 4. 4. 송달로 시작된 항소기간 안의 4. 8.자 항소는 적법하다.
참조조문 민사소송법 제267조 제1항, 제393조 제2항 · 판결요지 전문
동지대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다233931 판결[청구이의]
[1] 항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다.
·원문 해설 각주 173이 함께 드는 판결이다. 항소기간이 지난 뒤 파기환송 후 항소심에서 항소가 취하된 사안에서, 제1심 공유물분할 판결은 항소취하일이 아니라 항소기간 만료 시로 소급하여 확정되었다고 보았다.
→설문 1과 반대 방향의 경우다. 만약 甲이 항소기간이 지난 뒤 취하하였다면 제1심판결은 기간 만료 시로 소급하여 확정되고, 재항소는 기간 도과로 부적법하다.
참조조문 [1] 민사소송법 제266조, 제267조 제1항, 제393조, 제394조, 제396조 · 참조판례 [1] 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결 · 판결요지 [1] 전문
보충
소취하와의 대비
항소취하는 무엇이 다른가
·항소취하는 항소심 종국판결 선고 시까지 할 수 있고 상대방의 동의가 필요 없다(제393조 제1항). 제1심판결이 그대로 확정되어 피항소인에게 불리하지 않기 때문이다. 소취하는 판결확정 시까지 할 수 있고 상대방이 본안에 응소한 뒤에는 동의가 필요하다(제266조 제1항·제2항, 원문 해설 각주 172).
·항소취하는 항소심 계속만 소급 소멸시켜 제1심판결을 유지·확정시키고, 소취하는 소송 자체를 소급 소멸시켜 이미 선고된 판결도 실효시킨다.
·항소취하 뒤의 재항소는 재소금지가 아니라 항소기간 준수 여부만 문제되고, 기간이 지나 제1심판결이 확정되었다면 그 뒤의 다툼은 기판력의 제한을 받는다.
·판결정본 송달이 무효이면 항소기간이 진행하지 않는다. 기간은 초일을 산입하지 않으므로(제170조, 민법 제157조) 4. 4. 송달이면 4. 5.부터 기산하여 4. 18. 24시에 만료한다(원문 해설 각주 174).
→甲의 2019. 3. 15.자 취하는 항소기간 만료 전의 취하이므로 항소심 계속만 소급 소멸하고 제1심판결은 확정되지 않았으며, 판결정본 송달일(4. 4.) 다음 날부터 2주 안인 4. 8.에 다시 제기한 항소는 적법하다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제393조항소의 취하 ①항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다. ②항소의 취하에는 제266조제3항 내지 제5항 및 제267조제1항의 규정을 준용한다.
민사소송법 제396조항소기간 ①항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다. ②제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제170조기간의 계산 기간의 계산은 민법에 따른다.
민법 제157조기간의 기산점 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 제393조 제2항이 제267조 중 제1항만 준용하므로 항소취하에는 재소금지(제267조 제2항)가 적용되지 않는다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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