제7편 상소와 재심 - 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지
2-2. 사례 : 〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (3-2) · 설문 3-가 (3-3) · 설문 3-나 (3-4)
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기출 원문 · 전체본
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕
문 1의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
세 청구의 병합과 일부 인용판결
설문 1 · 2 · 3-가 · 3-나 (총 50점)○甲, 乙 상대로 물품대금 1억 원 지급청구(‘①청구’), 대여금 5,000만 원 반환청구(‘②청구’), 투자금 2,000만 원 반환청구(‘③청구’)를 병합하여 소 제기(각 금원에 대한 지연손해금은 발생하지 않는 것으로 가정). 乙은 본안에 관한 답변서를 제출하여 변론기일에서 다툼.
○제1심 법원, ①청구에 대하여 7,000만 원을 인용하는 일부 인용판결, ②청구에 대하여 전부 인용판결, ③청구에 대하여 기각판결 선고. 즉 甲은 ①청구 중 3,000만 원 부분과 ③청구 전부에서 패소, 乙은 ①청구 중 7,000만 원 부분과 ②청구 전부에서 패소.
위 사실관계를 전제로 아래 각 설문에 답할 것. (아래 각 설문은 서로 관련성이 없고, 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례에 따름) (총 50점)
문 1
문 제
배점 50점1
15점설문 1 · 항소취하의 일반적 효력과 재항소의 적법 여부
(위 기본사실에 추가하여) 위 판결선고 후, 甲은 위 판결의 정본을 송달받지 않은 상태에서 항소하였다가 2019. 3. 15. 항소를 취하하였다. 甲은 2019. 4. 4. 위 판결의 정본을 송달받고 2019. 4. 8. 다시 항소를 제기하였다. 항소취하의 일반적 효력에 관하여 약술하고, 甲이 다시 제기한 2019. 4. 8.자 항소가 적법한지 여부에 대하여 약술하시오. (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 3 항소취하와 부대항소에 3-2로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 불복하지 않은 ①·②청구의 확정시기
(위 기본사실에 추가하여) 甲은 위 판결 중 ③청구에 대한 판결 부분에 대하여만 불복하여 항소하였고 항소심 변론종결시까지 항소취지를 확장하지 않았다. 乙은 위 판결의 정본을 적법하게 송달받고 항소를 하지 않았고, 항소심 변론종결시까지 부대항소도 하지 않았다. ①청구와 ②청구에 대한 제1심 판결은 언제 확정되는지를 밝히고 그 근거에 관하여 약술하시오. (15점)
3-가
10점설문 3-가 · 항소심에서 ③청구만 한 소취하의 효력
(위 기본사실에 추가하여) 甲은 위 판결 중 패소한 모든 부분에 대하여 불복하여 항소하였는데, 甲이 항소심에서 ③청구에 대하여만 소를 취하한다는 취지의 서면을 제출하였을 경우의 소송법적 효력에 관하여 약술하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 3 항소취하와 부대항소에 3-3으로 실려 있습니다.
3-나
10점설문 3-나 · ③청구만 항소취하하는 항소취지변경서의 효력
(위 기본사실에 추가하여) 甲은 위 판결 중 패소한 모든 부분에 대하여 불복하여 항소하였는데, 甲이 항소심에서 ③청구에 대하여만 항소를 취하한다는 취지의 항소취지변경서를 제출하였을 경우의 소송법적 효력에 관하여 약술하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 3 항소취하와 부대항소에 3-4로 실려 있습니다.
출처: 2019년도 법원사무관 등 승진시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 설문 번호 3-가(소취하)·3-나(항소취하)는 책의 라벨 그대로입니다. 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 일부 항소와 확정시기 · 설문 2 (15점)
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕 - 설문 2.
1
청구별 이심과 심판대상
①·②·③청구의 운명甲의 항소(③청구)乙 — 항소 · 부대항소 없음①·②청구의 확정시기
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심 판결
①청구 7,000만 원 인용 · ②청구 인용 · ③청구 기각→ 甲 패소: ①의 3,000만 원 · ③ / 乙 패소: ①의 7,000만 원 · ②
항소
甲이 ③청구 부분만 불복하여 항소→ 항소불가분 → ①·②도 확정 차단 · 이심. 乙의 항소기간이 지나도 ①·②는 확정되지 않는다
항소심 계속
甲은 항소취지 확장 ✗ · 乙은 항소 ✗ · 부대항소 ✗→ 변론종결 시까지 확장·부대항소가 가능하므로 심판범위는 유동적(제403조)
변론종결
확장·부대항소 없이 변론종결 → 심판대상은 ③청구뿐→ 학설 다수는 이때 ①·②가 확정된다고 본다
판결선고
항소심 판결선고와 동시에 ①·②청구 부분 확정 설문 2→ 2009다35842 · 2018다221867. 상고대상이 될 수 없어 상고심 계속 여부와 무관
3
설문의 쟁점 구조
①청구와 ②청구에 대한 제1심판결은 언제 확정되나 15점
쟁점 ①이심의 범위
전제甲은 ③만 불복, 乙은 항소·부대항소 없음
전제항소불가분의 원칙 — 확정차단·이심은 원심판결 전부에
물음①·②는 항소기간 만료로 확정되나→ 확정 ✗ — 이심되어 확정이 차단
쟁점 ②확정시기와 근거
전제심판범위는 불복의 한도(제407조 ①·제415조) → ①·②는 심판대상 ✗
전제판결선고로 확장·부대항소가 불가능해지고, 재판하지 않은 부분은 상고대상 ✗
물음언제 확정되나→ 항소심 판결선고와 동시에 확정(판례)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
세 청구를 병합하고 결과를 엇갈리게 했다. ①은 일부 인용, ②는 전부 인용, ③은 기각 — 불복 범위와 심판대상을 청구별로 나누어 보게 하는 장치다.
b
甲이 「③청구 부분만」 항소하였다. 항소불가분의 원칙상 ①·②도 이심된다는 점이 첫 쟁점이다.
c
「변론종결시까지 항소취지를 확장하지 않았다」. 확장 가능성이 사라진 시점을 특정하게 한다. 판례는 변론종결이 아니라 판결선고 시를 확정시기로 본다.
d
乙은 「정본을 적법하게 송달받고」 항소도 부대항소도 하지 않았다. 乙의 항소기간이 지났어도 ①·②가 그때 확정되지 않는다는 점, 乙 패소 부분도 심판대상이 아니라는 점을 쓰게 한다.
e
대법원 판례에 따르라고 했다. 판결선고시설(2009다35842)을 결론으로 쓰고, 변론종결시설(학설 다수)은 대비로 언급한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 일부 항소와 불복하지 않은 부분의 확정 · 설문 2 (15점)
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕 - 설문 2. 리딩판례
일부 청구만 항소한 경우 항소불가분의 원칙에 따른 이심과, 심판대상이 되지 않은 나머지 부분이 언제 확정되는지를 판례로 확인합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 이심의 범위
일부만 항소해도 전부 이심
수개의 청구를 판단한 제1심판결 중 일부에 대하여만 항소하여도 항소되지 않은 나머지 부분도 확정이 차단되고 항소심에 이심된다.
2009다35842 [3] · 2018다221867 [1] · 제498조
쟁점 ② · 확정시기
항소심 판결선고와 동시에 확정
변론종결 시까지 항소취지를 확장하지 않는 한 나머지 부분은 불복한 적이 없어 심판대상이 되지 않고, 항소심 판결선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다. 항소심이 재판하지 않은 부분은 상고대상도 아니다.
2009다35842 [3] · 2001다68914 [4]
쟁점 ①·②
이심의 범위 · 확정시기
민사소송법 제407조 · 제415조 · 제498조리딩대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다35842 판결[부당이득금반환]
[3] 피고가 수개의 청구를 인용한 제1심판결 중 일부에 대하여만 항소를 제기한 경우, 항소되지 않은 나머지 부분도 확정이 차단되고 항소심에 이심은 되나, 피고가 변론종결시까지 항소취지를 확장하지 않는 한 나머지 부분에 관하여는 불복한 적이 없어 항소심의 심판대상이 되지 않고 항소심의 판결선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다.
·원문 해설 법리 ❸과 각주 176이 드는 판결이다. 피고가 전부금·추심금에 대한 부당이득반환청구 중 추심금 부분을 빼고 항소한 사안에서, 그 부분은 환송 전 원심판결 선고와 동시에 확정되었으므로 환송 후 원심이 이를 심리한 것은 잘못이라며 그 부분 소송종료를 선언하였다(이유 2.·3.).
→甲이 ③만 항소하고 확장하지 않았으므로 ①청구 중 甲 패소 부분은 심판대상이 아니고, 乙이 항소·부대항소를 하지 않았으므로 ①의 乙 패소 부분과 ②청구도 심판대상이 아니다 → 항소심 판결선고와 동시에 확정.
참조조문 [3] 민사소송법 제415조, 제498조 · 참조판례 [3] 대법원 1994. 12. 23. 선고 94다44644 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 99다30312 판결 · 판결요지 [3] 전문
동지대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다221867 판결[손해배상(기)]
[1] 1개의 청구 일부를 기각하는 제1심판결에 대하여 일방 당사자만이 항소한 경우 제1심판결의 심판대상이었던 청구 전부가 불가분적으로 항소심에 이심되나, 항소심의 심판범위는 이심된 부분 가운데 항소인이 불복한 한도로 제한되고, 항소심의 심판대상이 되지 아니한 부분은 항소심판결 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다.
·원문 해설 각주 176이 함께 드는 판결이다. 1개의 청구를 일부 인용한 판결에 한쪽만 항소한 경우에도 같은 법리가 적용됨을 밝혔다.
→①청구(1개의 청구 일부 인용)에서 甲 패소 3,000만 원 부분과 乙 패소 7,000만 원 부분이 모두 이심되었으나 심판대상이 아니므로 판결선고 시 확정된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제415조 · 참조판례 [1] 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011다18864 판결 · 판결요지 [1] 전문
동지대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결[구상금]
[4] 항소심이 원고의 부대항소에 따라 피고가 항소나 부대항소를 하지 아니한 부분을 포함하여 확장된 원고의 청구를 전부 인용하는 변경판결을 한 경우 피고가 항소나 부대항소를 하지 아니한 부분은 항소심이 판결을 한 바 없으며 이 부분에 관하여 제기한 피고의 상고는 부적법하다고 판단한 사례.
·원문 해설 법리 ❹·적용 ③(항소심이 재판하지 않은 부분은 상고의 대상이 될 수 없다)에 사건번호가 없어 보강한 판결이다. 이유에서 그 부분은 「항소심에 이심은 되었으나 항소심의 심판대상은 되지 않았다」고 하였다.
→①·②청구 부분은 항소심이 판결한 바가 없으므로 이에 대한 상고는 부적법하다 → 상고심 계속 여부와 관계없이 항소심 판결선고로 확정된다.
참조조문 [4] 민사소송법 제415조, 제422조 · 판결요지 [4] 전문
보충
확정시기를 둘러싼 견해
판결선고시설과 변론종결시설
·항소불가분의 원칙 때문에 항소인은 항소심 변론종결 시까지 불복 범위를 확장할 수 있고 피항소인도 부대항소를 할 수 있다. 심판범위가 변론종결 시까지 유동적인 이유다(원문 해설 각주 175).
·학설은 부대항소가 허용되지 않게 되는 변론종결 시에 확정된다는 견해가 다수이나, 판례는 일관하여 항소심 판결선고 시에 확정된다고 한다(원문 해설 각주 176).
·통상공동소송에서는 공동소송인 독립의 원칙상 상소하지 않은 당사자 부분이 분리 확정되므로 항소불가분의 원칙이 적용되지 않는다. 이 사안은 한 원고와 한 피고 사이의 청구 병합이라 원칙이 그대로 적용된다.
→甲의 ③청구 부분 항소로 ①·②청구 부분도 확정이 차단되어 이심되었으나, 항소취지 확장과 乙의 항소·부대항소 없이 변론이 종결되었으므로 심판대상이 되지 않고, ①·②청구에 대한 제1심판결은 항소심 판결선고와 동시에 확정된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제498조판결의 확정시기 판결은 상소를 제기할 수 있는 기간 또는 그 기간 이내에 적법한 상소제기가 있을 때에는 확정되지 아니한다.
민사소송법 제407조변론의 범위 ①변론은 당사자가 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도안에서 한다.
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
민사소송법 제396조항소기간 ①항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제407조·제396조는 제1항만).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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