제7편 상소와 재심 - 사례 3 항소취하와 부대항소
3-3. 사례 : 〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕 - 설문 3-가.
Sep 09, 2026
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설문 1 (3-2) · 설문 2 (2-2) · 설문 3-나 (3-4)
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기출 원문 · 전체본
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕
문 1의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3-가가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
세 청구의 병합과 일부 인용판결
설문 1 · 2 · 3-가 · 3-나 (총 50점)○甲, 乙 상대로 물품대금 1억 원 지급청구(‘①청구’), 대여금 5,000만 원 반환청구(‘②청구’), 투자금 2,000만 원 반환청구(‘③청구’)를 병합하여 소 제기(각 금원에 대한 지연손해금은 발생하지 않는 것으로 가정). 乙은 본안에 관한 답변서를 제출하여 변론기일에서 다툼.
○제1심 법원, ①청구에 대하여 7,000만 원을 인용하는 일부 인용판결, ②청구에 대하여 전부 인용판결, ③청구에 대하여 기각판결 선고. 즉 甲은 ①청구 중 3,000만 원 부분과 ③청구 전부에서 패소, 乙은 ①청구 중 7,000만 원 부분과 ②청구 전부에서 패소.
위 사실관계를 전제로 아래 각 설문에 답할 것. (아래 각 설문은 서로 관련성이 없고, 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례에 따름) (총 50점)
문 1
문 제
배점 50점1
15점설문 1 · 항소취하의 일반적 효력과 재항소의 적법 여부
(위 기본사실에 추가하여) 위 판결선고 후, 甲은 위 판결의 정본을 송달받지 않은 상태에서 항소하였다가 2019. 3. 15. 항소를 취하하였다. 甲은 2019. 4. 4. 위 판결의 정본을 송달받고 2019. 4. 8. 다시 항소를 제기하였다. 항소취하의 일반적 효력에 관하여 약술하고, 甲이 다시 제기한 2019. 4. 8.자 항소가 적법한지 여부에 대하여 약술하시오. (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 3 항소취하와 부대항소에 3-2로 실려 있습니다.
2
15점설문 2 · 불복하지 않은 ①·②청구의 확정시기
(위 기본사실에 추가하여) 甲은 위 판결 중 ③청구에 대한 판결 부분에 대하여만 불복하여 항소하였고 항소심 변론종결시까지 항소취지를 확장하지 않았다. 乙은 위 판결의 정본을 적법하게 송달받고 항소를 하지 않았고, 항소심 변론종결시까지 부대항소도 하지 않았다. ①청구와 ②청구에 대한 제1심 판결은 언제 확정되는지를 밝히고 그 근거에 관하여 약술하시오. (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-2로 실려 있습니다.
3-가
검토 대상10점설문 3-가 · 항소심에서 ③청구만 한 소취하의 효력
(위 기본사실에 추가하여) 甲은 위 판결 중 패소한 모든 부분에 대하여 불복하여 항소하였는데, 甲이 항소심에서 ③청구에 대하여만 소를 취하한다는 취지의 서면을 제출하였을 경우의 소송법적 효력에 관하여 약술하시오. (10점)
3-나
10점설문 3-나 · ③청구만 항소취하하는 항소취지변경서의 효력
(위 기본사실에 추가하여) 甲은 위 판결 중 패소한 모든 부분에 대하여 불복하여 항소하였는데, 甲이 항소심에서 ③청구에 대하여만 항소를 취하한다는 취지의 항소취지변경서를 제출하였을 경우의 소송법적 효력에 관하여 약술하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 3 항소취하와 부대항소에 3-4로 실려 있습니다.
출처: 2019년도 법원사무관 등 승진시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 설문 번호 3-가(소취하)·3-나(항소취하)는 책의 라벨 그대로입니다. 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 항소심에서의 소의 일부취하 · 설문 3-가 (10점)
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕 - 설문 3-가.
1
당사자 관계와 취하의 흐름
소취하 → 동의 → 효과甲의 ③청구 소취하취하서 송달(제266조 ④)乙의 동의(명시 또는 의제)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심 판결
①청구 7,000만 원 인용 · ②청구 인용 · ③청구 기각(본안판결)→ 乙은 제1심에서 본안에 관한 답변서를 내고 변론기일에서 다투었다
항소
甲이 패소 부분 전부(①의 3,000만 원 · ③청구)에 대하여 항소→ 항소심 계속 중에도 판결확정 전이므로 소취하 가능(제266조 제1항)
소취하 서면
甲이 항소심에서 ③청구에 대하여만 소를 취하한다는 서면 제출 설문 3-가→ 소의 일부취하. 취하서를 乙에게 송달(제266조 제4항)
동의
乙의 동의가 있거나 송달 후 2주 내 이의가 없으면 효력 발생→ 乙이 거절하면 효력 ✗ · 뒤에 동의해도 효력 ✗(69다130)
효과
③ 부분 소송계속 소급 소멸 · 제1심 ③ 기각판결 실효 · 재소금지→ 항소심의 심판대상은 ①청구 중 甲 패소 3,000만 원 부분으로 축소
3
설문의 쟁점 구조
항소심에서 ③청구에 대하여만 한 소취하의 소송법적 효력은 10점
쟁점 ①요건
전제소는 판결확정 시까지 일부라도 취하 가능 → 항소심에서도 가능
전제乙은 본안에 관한 답변서를 내고 변론에서 다투었다
물음乙의 동의가 필요한가→ 필요 — 2주 내 이의가 없으면 동의 의제
쟁점 ②효과
전제취하된 부분은 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다(제267조 ①)
전제③청구에는 이미 본안의 종국판결(기각)이 있다
물음무엇이 달라지나→ 제1심 ③ 판결 실효 · 재소금지 · 심판대상 축소
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲이 「패소한 모든 부분」에 항소하였다. ③청구가 항소심에 계속되어 있으므로 항소심에서 그 부분 소를 취하할 수 있다.
b
취하 대상이 「③청구에 대하여만」이다. 소의 일부취하다(제266조 제1항). 나머지 ①청구 부분은 그대로 심판대상으로 남는다.
c
乙이 기본사실에서 「본안에 관한 답변서를 제출하여 변론기일에서 다툼」. 동의가 필요한 경우라는 장치다. 설문 3-나(항소취하)에서는 동의가 필요 없다는 점과 대비된다.
d
「소송법적 효력」을 묻는다. 동의 요부 → 소급 소멸과 제1심판결 실효 → 재소금지 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 항소심에서의 소의 일부취하 · 설문 3-가 (10점)
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕 - 설문 3-가. 리딩판례
항소심에서 한 소의 일부취하에 필요한 피고의 동의와, 취하가 제1심판결과 재소에 미치는 효과를 판례로 확인합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 요건
본안 응소 뒤에는 피고의 동의
소는 판결이 확정될 때까지 그 일부도 취하할 수 있으나, 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론을 한 뒤에는 동의를 받아야 효력이 있다. 피고가 동의를 거절하면 취하는 효력이 없고 뒤에 동의해도 마찬가지다.
제266조 ①·②·⑥ · 69다130 나.
쟁점 ② · 효과
제1심판결 실효 · 재소금지
취하된 부분은 처음부터 소송이 계속되지 않은 것으로 되어 이미 선고된 제1심판결도 효력을 잃는다. 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤의 취하이므로 같은 소를 다시 제기하지 못하고, 항소심에서 한 취하도 같다.
제267조 · 87다카1405 가.
쟁점 ①·②
동의 요부 · 취하의 효과
민사소송법 제266조 · 제267조리딩대법원 1969. 5. 27. 선고 69다130, 131, 132 판결[가건물철거등]
나. 소취하에 대하여 피고가 이의하여 동의를 거절하면 소취하 효력을 발생할 수 없고 후에 동의하더라도 취하의 효력이 없다.
·원문 해설 각주 177이 드는 판결이다. 수록문의 판결요지는 가.(사망자 명의 상고)와 나.(소취하 동의)의 순서가 판시사항과 뒤바뀌어 있어, 판시사항 가.에 대응하는 판결요지 나.를 옮겼다.
·이유에서 「피고가 일단 확정적으로 동의를 거절하면 원고의 소취하도 효력을 발생할 수 없고 따라서 피고가 후에 소취하에 동의를 하더라도 … 소취하의 효력을 생기게 할 수 없다」고 하였다.
→乙은 본안에 응소하였으므로 甲의 ③청구 소취하는 乙의 동의(또는 2주 내 이의 없음에 따른 동의 의제)가 있어야 효력이 생긴다. 乙이 거절하면 ③청구는 그대로 항소심에 계속한다.
참조조문 민사소송법 제239조 제1항(구법) · 판결요지 나. 전문
동지대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결[건물명도]
가. 소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태로 볼 것이므로 본안에 대한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다.
·원문 해설 법리 ❹(재소금지)에 사건번호가 없어 보강한 판결이다. 제1심 패소 후 항소심에서 한 구청구 취하(교환적 변경)도 「본안에 대한 종국판결이 있은 뒤의 취하」로 보아 재소금지를 적용하였다.
→③청구에는 제1심의 본안판결(기각)이 있으므로, 항소심에서 소를 취하한 甲은 같은 ③청구의 소를 다시 제기하지 못한다(제267조 제2항).
참조조문 가. 민사소송법 제235조, 제240조(각 구법) · 판결요지 가. 전문
대비대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결[이혼]
항소의 취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권의 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정되나, …
·설문 1의 리딩판결이다. 「소의 취하와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재한다」는 대목이 소취하는 제1심판결을 실효시킨다는 대비를 보여 준다.
→설문 3-가(소취하)는 ③청구의 제1심 기각판결을 실효시키고, 설문 3-나(항소취하 취지)는 제1심판결을 존속시킨다(원문 해설 각주 178).
참조조문 민사소송법 제267조 제1항, 제393조 제2항 · 판결요지 앞부분 발췌
보충
소취하와 항소취하의 대비
같은 ③청구, 다른 운명
·소취하: 판결확정 시까지 · 본안 응소 뒤에는 상대방 동의 필요 · 소송계속 자체가 소급 소멸하여 선고된 판결도 실효 · 재소는 재소금지(제267조 제2항)의 제한.
·항소취하: 항소심 종국판결 전까지 · 동의 불요 · 항소심 계속만 소급 소멸하여 제1심판결 유지·확정 · 재항소는 항소기간의 제한, 확정 뒤 재소는 기판력의 제한(원문 해설 각주 178).
·소취하 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 乙이 이의를 제기하지 않으면 동의한 것으로 본다(제266조 제6항).
→甲의 ③청구 소취하는 본안에 응소한 乙의 동의가 있어야 효력이 생기고, 유효하면 ③청구 부분 소송계속이 소급 소멸하여 그 부분 제1심 기각판결이 실효하며 심판대상은 ①청구 중 甲 패소 부분으로 축소되고, 甲은 같은 소를 다시 제기할 수 없다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제266조소의 취하 ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. … ④소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다. … ⑥소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제393조항소의 취하 ①항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다. ②항소의 취하에는 제266조제3항 내지 제5항 및 제267조제1항의 규정을 준용한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제266조는 제1항·제2항·제4항과 제6항 앞 문장만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕
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