제7편 상소와 재심 - 사례 3 항소취하와 부대항소
3-4. 사례 : 〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕 - 설문 3-나.
Sep 09, 2026
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기출 원문 · 전체본
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕
문 1의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3-나가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실 및 추가사실관계
세 청구의 병합과 일부 인용판결
설문 1 · 2 · 3-가 · 3-나 (총 50점)○甲, 乙 상대로 물품대금 1억 원 지급청구(‘①청구’), 대여금 5,000만 원 반환청구(‘②청구’), 투자금 2,000만 원 반환청구(‘③청구’)를 병합하여 소 제기(각 금원에 대한 지연손해금은 발생하지 않는 것으로 가정). 乙은 본안에 관한 답변서를 제출하여 변론기일에서 다툼.
○제1심 법원, ①청구에 대하여 7,000만 원을 인용하는 일부 인용판결, ②청구에 대하여 전부 인용판결, ③청구에 대하여 기각판결 선고. 즉 甲은 ①청구 중 3,000만 원 부분과 ③청구 전부에서 패소, 乙은 ①청구 중 7,000만 원 부분과 ②청구 전부에서 패소.
위 사실관계를 전제로 아래 각 설문에 답할 것. (아래 각 설문은 서로 관련성이 없고, 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례에 따름) (총 50점)
문 1
문 제
배점 50점1
15점설문 1 · 항소취하의 일반적 효력과 재항소의 적법 여부
(위 기본사실에 추가하여) 위 판결선고 후, 甲은 위 판결의 정본을 송달받지 않은 상태에서 항소하였다가 2019. 3. 15. 항소를 취하하였다. 甲은 2019. 4. 4. 위 판결의 정본을 송달받고 2019. 4. 8. 다시 항소를 제기하였다. 항소취하의 일반적 효력에 관하여 약술하고, 甲이 다시 제기한 2019. 4. 8.자 항소가 적법한지 여부에 대하여 약술하시오. (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 3 항소취하와 부대항소에 3-2로 실려 있습니다.
2
15점설문 2 · 불복하지 않은 ①·②청구의 확정시기
(위 기본사실에 추가하여) 甲은 위 판결 중 ③청구에 대한 판결 부분에 대하여만 불복하여 항소하였고 항소심 변론종결시까지 항소취지를 확장하지 않았다. 乙은 위 판결의 정본을 적법하게 송달받고 항소를 하지 않았고, 항소심 변론종결시까지 부대항소도 하지 않았다. ①청구와 ②청구에 대한 제1심 판결은 언제 확정되는지를 밝히고 그 근거에 관하여 약술하시오. (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 2 상소불가분의 원칙과 불이익변경금지에 2-2로 실려 있습니다.
3-가
10점설문 3-가 · 항소심에서 ③청구만 한 소취하의 효력
(위 기본사실에 추가하여) 甲은 위 판결 중 패소한 모든 부분에 대하여 불복하여 항소하였는데, 甲이 항소심에서 ③청구에 대하여만 소를 취하한다는 취지의 서면을 제출하였을 경우의 소송법적 효력에 관하여 약술하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 3 항소취하와 부대항소에 3-3으로 실려 있습니다.
3-나
검토 대상10점설문 3-나 · ③청구만 항소취하하는 항소취지변경서의 효력
(위 기본사실에 추가하여) 甲은 위 판결 중 패소한 모든 부분에 대하여 불복하여 항소하였는데, 甲이 항소심에서 ③청구에 대하여만 항소를 취하한다는 취지의 항소취지변경서를 제출하였을 경우의 소송법적 효력에 관하여 약술하시오. (10점)
출처: 2019년도 법원사무관 등 승진시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 설문 번호 3-가(소취하)·3-나(항소취하)는 책의 라벨 그대로입니다. 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 항소의 일부취하 · 설문 3-나 (10점)
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕 - 설문 3-나.
1
당사자 관계와 서면의 성질
항소의 일부취하 ✗甲의 항소취지변경서(③ 항소취하 취지)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심 판결
①청구 7,000만 원 인용 · ②청구 인용 · ③청구 기각→ 甲 패소: ①의 3,000만 원 · ③
항소
甲이 패소 부분 전부(①의 3,000만 원 · ③청구)에 대하여 항소→ 항소불가분 → ①·②·③ 전부 이심
항소취지변경서
甲이 ③청구에 대하여만 항소를 취하한다는 취지의 항소취지변경서 제출 설문 3-나→ 항소의 일부취하는 효력 ✗ → 불복범위 감축(항소취지 변경)
변론종결 전
甲은 언제든지 ③청구를 다시 불복범위에 넣을 수 있다→ 항소기간이 지난 뒤라도 재확장은 「취하된 항소의 재제기」가 아니다(2016다241249)
판결선고
재확장이 없으면 ③청구 부분은 항소심 판결선고와 동시에 확정→ 제1심 ③ 기각판결이 확정된다(2009다35842)
3
설문의 쟁점 구조
③청구에 대하여만 항소를 취하한다는 항소취지변경서의 소송법적 효력은 10점
쟁점 ①서면의 성질
전제항소취하는 항소의 전부에 대하여 하여야 한다
전제항소불가분의 원칙 · 피항소인의 부대항소권 보장
물음③ 항소취하는 효력이 있나→ 항소의 일부취하 ✗ → 불복범위 감축
쟁점 ②③청구의 운명
전제감축된 부분도 이심된 채 항소심에 남는다
전제변론종결 시까지 불복범위를 다시 확장할 수 있다
물음③청구는 언제 확정되나→ 재확장이 없으면 항소심 판결선고와 동시에
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
서면의 이름이 「항소취지변경서」다. 내용은 항소의 일부취하이지만 법원은 이를 불복범위의 감축으로 본다(2016다241249의 「항소취지변경(감축)신청서」와 같은 구조).
b
甲이 「패소한 모든 부분」에 항소하였다. ①청구 甲 패소 부분이 남아 있으므로 항소 자체는 유지되고 불복범위만 좁아진다.
c
설문 3-가와 같은 ③청구를 대상으로 했다. 소취하(제1심판결 실효)와 항소취하 취지(제1심판결 확정)가 어떻게 갈리는지 대비하게 하는 장치다.
d
「소송법적 효력」을 묻는다. 일부취하 불허 → 불복범위 감축 → 재확장 가능 → 확정시기 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 항소의 일부취하와 불복범위의 감축 · 설문 3-나 (10점)
〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕 - 설문 3-나. 리딩판례
일부 청구에 대한 「항소취하」가 효력이 없고 불복범위의 감축에 그친다는 판례와, 감축된 부분의 확정시기를 확인합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 서면의 성질
항소의 일부취하는 효력 없음
항소의 취하는 항소의 전부에 대하여 하여야 하므로, 병합된 수개의 청구 전부에 불복한 항소에서 일부 청구에 대한 불복신청을 철회하여도 불복의 범위를 감축하여 심판대상을 변경하는 효과에 그친다.
2016다241249 · 제393조
쟁점 ② · ③청구의 운명
재확장 가능 · 없으면 판결선고 시 확정
항소인은 변론종결 시까지 언제든지 불복의 범위를 다시 확장할 수 있고 항소 자체의 효력에는 영향이 없다. 재확장이 없으면 감축된 부분은 심판대상이 되지 않아 항소심 판결선고와 동시에 확정된다.
2016다241249 · 2009다35842 [3]
쟁점 ①·②
서면의 성질 · ③청구의 운명
민사소송법 제393조 · 제407조 · 제415조리딩대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다241249 판결[주주권확인·주권인도및명의개서절차이행]
항소의 취하는 항소의 전부에 대하여 하여야 하고 항소의 일부 취하는 효력이 없으므로 병합된 수개의 청구 전부에 대하여 불복한 항소에서 그중 일부 청구에 대한 불복신청을 철회하였더라도 그것은 단지 불복의 범위를 감축하여 심판의 대상을 변경하는 효과를 가져오는 것에 지나지 아니하고, 항소인이 항소심의 변론종결시까지 언제든지 서면 또는 구두진술에 의하여 불복의 범위를 다시 확장할 수 있는 이상 항소 자체의 효력에 아무런 영향이 없다.
·원문 해설 법리 ❷와 각주 180이 드는 판결이다. 원고가 세 청구 전부에 항소한 뒤 두 청구에 대한 항소를 취하하는 「항소취지변경(감축)신청서」를 냈다가, 항소기간이 지난 뒤 그 일부를 다시 불복범위에 넣은 사안이다.
·원심은 재확장 부분을 기간 도과 항소로 각하하였으나, 대법원은 처음 서면으로 항소의 일부가 취하된 것이 아니라 불복범위가 좁게 변경된 것일 뿐이고 재확장은 취하된 항소의 재제기가 아니라며 파기하였다(이유 1. 다.).
→甲의 항소취지변경서는 ③청구에 대한 항소취하로서는 효력이 없고 불복범위를 ①청구 甲 패소 부분으로 감축하는 데 그친다 → ③청구 부분은 항소심에 남고, 甲은 변론종결 시까지 다시 확장할 수 있다.
참조조문 민사소송법 제266조 제1항, 제267조 제1항, 제393조 · 판결요지 전문
동지대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다35842 판결[부당이득금반환]
[3] 피고가 수개의 청구를 인용한 제1심판결 중 일부에 대하여만 항소를 제기한 경우, 항소되지 않은 나머지 부분도 확정이 차단되고 항소심에 이심은 되나, 피고가 변론종결시까지 항소취지를 확장하지 않는 한 나머지 부분에 관하여는 불복한 적이 없어 항소심의 심판대상이 되지 않고 항소심의 판결선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다.
·설문 2의 리딩판결이다. 불복범위에서 빠진 부분이 언제 확정되는지를 정한다.
→③청구 부분도 재확장 없이 변론이 종결되면 심판대상이 아니므로 항소심 판결선고와 동시에 확정되고, 그 결과 제1심의 ③ 기각판결이 확정된다.
참조조문 [3] 민사소송법 제415조, 제498조 · 참조판례 [3] 대법원 1994. 12. 23. 선고 94다44644 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 99다30312 판결 · 판결요지 [3] 전문
보충
왜 항소의 일부취하를 허용하지 않나
항소불가분과 부대항소권
·항소취하는 항소제기 자체를 철회하는 소송행위로서 항소 전부에 대하여만 할 수 있다. 일부취하를 허용하면 항소불가분의 원칙에 반하고, 피항소인이 그 부분에 대하여 부대항소를 할 기회를 잃게 된다(원문 해설 법리 ❶, 각주 179).
·그래서 판례는 일부 청구에 대한 「항소취하」를 항소취지의 감축으로 다루고, 감축된 부분도 이심된 채 남아 변론종결 시까지 재확장할 수 있다고 본다(2016다241249).
·설문 3-가의 소취하와 달리 이 서면에는 乙의 동의가 필요 없고, 재소금지 문제도 생기지 않는다. 재확장 없이 판결이 선고되면 ③청구의 제1심 기각판결이 확정되어 이후의 다툼은 기판력의 제한을 받는다.
→③청구에 대한 항소취하 취지의 항소취지변경서는 항소의 일부취하로서는 효력이 없고 불복범위를 ①청구 甲 패소 부분으로 감축하는 데 그치므로, ③청구 부분은 항소심에 이심된 채 남아 甲이 변론종결 시까지 재확장할 수 있고, 재확장이 없으면 항소심 판결선고와 동시에 확정된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제393조항소의 취하 ①항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다. ②항소의 취하에는 제266조제3항 내지 제5항 및 제267조제1항의 규정을 준용한다.
민사소송법 제407조변론의 범위 ①변론은 당사자가 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도안에서 한다.
민사소송법 제415조항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제403조부대항소 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제407조는 제1항만).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔법원승진 2019년 민사소송법 문 1〕
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