제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 4 확인의 이익

4-8. 사례 : 〔변호사시험 제9회(2020) 제1문의 3〕 - 설문 1.

Sep 08, 2026

Contents

1억 원 대여 문 제 본소와 반소 사건의 순서 설문의 쟁점 구조 쟁점 ①제소 당시의 확인의 이익 쟁점 ②사후 이행반소 쟁점 ③판례의 근거 사실관계에 심어 둔 장치 쟁점별 핵심 법리 채무부존재확인 본소와 이행 반소 본소를 살려 두는 실익 함께 볼 규정 〔변호사시험 제9회(2020) 제1문의 3〕

같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사시험 제9회(2020) 제1문의 3〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (8-8) · 설문 3 (7-13) · 설문 4 (9-1)

문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.

기출 원문 · 전체본

〔변호사시험 제9회(2020) 제1문의 3〕

제1문의 3의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 네 설문은 서로 독립적입니다.

제9회 변호사시험(2020) 민사법 사례형 제1문의 3(법무부)

민사소송법

기초적 사실관계

1억 원 대여

설문 1 ~ 4 공통

○甲은 2008. 4. 1. 乙에게 1억 원을 변제기 2009. 3. 31.로 정하여 대여하였다.

※ 아래 각 문제는 서로 독립적임
※ 아래 문제에서 공휴일 여부는 고려하지 말 것

제1문의 3

문 제

배점 70점

검토 대상15점설문 1 · 이행의 반소가 제기된 경우 채무부존재확인 본소의 확인의 이익

乙은 2012. 4. 1. 甲 상대로 위 대여금 채무가 부존재한다는 확인의 소를 제기하였다. 이에 甲은 乙 상대로 위 대여금 1억 원의 지급을 청구하는 반소를 제기하였다. 乙의 소는 적법한가? (15점)

15점설문 2 · 변론종결 후의 상계권 행사와 청구이의 사유

甲은 2012. 4. 1. 乙 상대로 위 대여금 채권 1억 원의 지급을 청구하는 소를 제기하여 청구 인용 판결을 선고받아 확정되었다. 한편 乙에게는 甲에 대한 1억 원의 손해배상 채권이 있었고, 위 소송의 사실심 변론종결 당시 위 두 채권은 상계적상에 있었으며, 乙도 이를 알고 있었다. 甲이 위 확정판결로 강제집행을 하려고 하자, 乙은 비로소 위 손해배상 채권으로 위 대여금 채권과 상계한다고 주장하면서 위 확정판결의 집행력을 배제하기 위한 청구이의의 소를 제기하였다. 乙의 상계 주장은 적법한 청구이의의 사유에 해당하는가? (15점)

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 8 기판력의 시적 범위에 8-8로 실려 있습니다.

20점설문 3 · 원금 기각판결의 기판력이 변론종결 후 지연손해금 후소에 미치는지

甲은 2012. 4. 1. 乙을 상대로 위 대여금 1억 원의 지급을 청구하는 소(전소)를 제기하였으나, 법원은 대여사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로 2012. 6. 30. 변론을 종결하고 2012. 7. 14. 원고 청구 기각 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2012. 8. 20. 확정되었다. 甲은 2012. 12. 1. 乙을 상대로 위 대여금에 대하여 2012. 7. 1.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 청구하는 소(후소)를 제기하였다. 후소에서의 증거조사 결과 위 대여사실이 증명되었다면 후소 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가? (소 각하 / 청구 기각 / 청구 인용) (20점)

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 7 기판력의 객관적 범위에 7-13으로 실려 있습니다.

20점설문 4 · 소송인수 · 탈퇴 후 인수참가인 패소 확정과 6개월 내 재소의 시효중단

甲은 2018. 11. 1. 乙 상대로 위 대여금 1억 원 지급청구의 소(전소) 제기. 전소에서 甲은 丙에게 위 대여금 채권을 양도했다며 丙에 대한 소송인수 신청을 하여 법원이 소송인수 결정, 甲은 2019. 5. 1. 乙의 동의를 얻어 전소에서 탈퇴. 인수참가인 丙에 대한 청구 인용 판결이 선고되자 乙 항소, 항소심은 채권양도가 무효라며 丙에 대한 청구 기각 판결 선고·2019. 8. 1. 확정. 이에 甲은 2019. 12. 1. 乙 상대로 다시 위 대여금 1억 원 지급청구의 소(후소) 제기. 후소에서 乙은 ‘위 대여금 청구가 변제기로부터 10년이 도과하여 소멸시효가 완성되었다’고 주장하였고, 甲은 ‘시효완성 전에 전소를 제기하였고 비록 전소에서 탈퇴하였으나 전소 판결의 확정일부터 6개월 이내에 후소를 제기하였으므로 소멸시효가 중단되었다’고 주장하였다. 甲과 乙의 위 주장은 타당한가? (20점)

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 9 소송탈퇴에 9-1로 실려 있습니다.

출처: 제9회 변호사시험(2020) 민사법 사례형 제1문의 3(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 이 문항은 사례집에서 「사례 9 소송탈퇴」에 실려 있고, 소송탈퇴는 설문 4의 쟁점입니다. 같은 시험 제1문의 1은 제6편 사례 7-18·제2편 6-4, 제1문의 2는 제4편 사례 2-7에 있습니다.

사례형 · 이행의 반소가 제기된 경우 채무부존재확인 본소의 확인의 이익 · 설문 1 (15점)

〔변호사시험 제9회(2020) 제1문의 3〕 - 설문 1.

원고

乙 (채무부존재확인)

피고

甲 (이행 반소)

순서

본소 → 반소

결론

본소 적법

본소와 반소

축척 아님

乙의 채무부존재확인 본소甲의 이행 반소

사건의 순서

붉은 표시 = 결론을 정하는 사실

2008. 4. 1.

甲, 乙에게 1억 원 대여(변제기 2009. 3. 31.)→ 대여금채무의 존부가 다툼의 대상이다

2012. 4. 1.

乙, 甲 상대 대여금 채무부존재확인의 소(본소)→ 설문은 제소 당시 확인의 이익을 갖춘 본소를 전제로 한다(원문 해설 적용)

소송 중

甲, 乙 상대 대여금 1억 원 지급 반소 설문 1→ 같은 채무의 이행을 구하는 반소다

결론

乙의 본소 적법 · 본소와 반소 병합 심판→ 사후 반소만으로 확인의 이익이 소멸하지 않는다(99다17401)

설문의 쟁점 구조

甲이 이행 반소를 제기한 뒤에도 乙의 채무부존재확인 본소는 적법한가 15점

쟁점 ①제소 당시의 확인의 이익

전제 사실甲 · 乙 사이에 대여금채무의 존부 다툼이 있다

전제 사실乙이 2012. 4. 1. 본소를 제기하였다

물음본소는 적법하게 제기되었나→ 적법

쟁점 ②사후 이행반소

전제 사실甲이 같은 채무의 이행 반소를 제기하였다

전제 사실이행판결이 확인판결보다 강력해 보인다

물음본소의 이익이 사라지나→ 사라지지 않는다

쟁점 ③판례의 근거

전제 사실본소가 취하되면 피고는 원고 동의 없이 반소를 취하할 수 있다

전제 사실원고가 당초 추구한 기판력을 잃을 수 있다

물음乙의 소는→ 적법

사실관계에 심어 둔 장치

乙의 채무부존재확인 본소가 먼저 제기되었다. 순서가 결론을 가른다. 이행의 소가 먼저 계속 중인데 뒤에 채무부존재확인을 별소로 구하면 확인의 이익이 없다(2001다22246, 대비).

甲의 이행 청구는 「반소」로 제기되었다. 본소와 반소를 한 절차에서 병합 심판하면 채무의 존부가 함께 확정되어 판단의 저촉도 생기지 않는다(원문 해설 각주).

배점이 15점이다. 확인의 이익의 기준 → 사후 반소의 영향(99다17401) → 판례의 근거(제271조, 2010다2428) → 결론 순서로 쓴다.

이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음

리딩판례 · 이행의 반소가 제기된 경우 채무부존재확인 본소의 확인의 이익 · 설문 1 (15점)

〔변호사시험 제9회(2020) 제1문의 3〕 - 설문 1. 리딩판례

채무부존재확인의 본소가 적법하게 제기된 뒤 같은 채무의 이행 반소가 들어와도 확인의 이익이 소멸하지 않는다고 한 판결들과, 순서가 거꾸로인 경우를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.

리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)

요약

쟁점별 핵심 법리

쟁점 ① · 확인의 이익

제소 당시 현존하는 불안

채무부존재확인의 소는 채권자가 채권의 존재를 주장해 채무자의 지위에 불안을 준 경우에 확인의 이익이 있고, 그 판단 기준시는 사실심 변론종결 시가 원칙이다.

원문 해설 · 원문 해설 각주

쟁점 ② · 사후 이행반소

반소만으로 확인의 이익 소멸 ×

적법하게 제기된 본소는 그 뒤 상대방이 같은 채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다는 사정만으로 확인의 이익이 소멸하여 부적법해지지 않는다.

99다17401 [1] · 2010다2428 [1]

쟁점 ③ · 근거와 결론

제271조 · 기판력 → 본소 적법

본소를 취하하면 피고가 원고의 동의 없이 반소를 취하해 원고가 기판력을 얻지 못할 수 있다. 乙의 본소는 적법하고 본소와 반소가 병합 심판된다.

제271조 · 2010다2428 [1]

쟁점 ①~③

채무부존재확인 본소와 이행 반소

민사소송법 제271조

리딩대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결[채무부존재확인·손해배상(기)]

[1] 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다.

·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 원심은 반소로 이행을 구하는 이상 본소의 목적은 반소 기각을 구하는 방어로 충분하다며 본소를 각하하였고, 대법원은 이를 소의 이익에 관한 법리오해라고 하였다.

·다만 원고의 손해배상채무가 있어 본소는 어차피 청구기각될 사건이었고, 원고만 상고하였으므로 더 불리한 청구기각으로 바꿀 수 없어 상고를 기각하였다(요지 [2]).

→乙이 적법하게 제기한 채무부존재확인 본소는 甲의 이행 반소가 뒤에 제기되었다는 사정만으로 부적법해지지 않는다.

참조조문 [1] 민사소송법 제228조(구법, 현행 제250조) · 판결요지 [1] 전문

동지대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결[채무부존재확인·손해배상(자)]

[1] … 민사소송법 제271조는 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 원고가 반소가 제기되었다는 이유로 본소를 취하한 경우 피고가 일방적으로 반소를 취하함으로써 원고가 당초 추구한 기판력을 취득할 수 없는 사태가 발생할 수 있는 점을 고려하면, 위 법리와 같이 반소가 제기되었다는 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸한다고는 볼 수 없다.

·원문 해설 법리 ❸이 인용한 판결로, 99다17401을 참조판례로 들며 그 근거로 제271조를 밝혔다.

·원심은 채무부존재확인 소송의 제소강제 기능이 반소로 현실화되었다며 판례를 변경해야 한다고 보아 본소를 각하하였으나, 대법원은 판례변경의 필요가 없다며 원심판결 중 본소 부분을 파기하였다.

→乙이 반소를 이유로 본소를 취하하면 甲은 乙의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다 → 乙은 채무부존재의 기판력을 얻지 못한다 → 본소를 살려 둘 실익이 있다.

참조조문 [1] 민사소송법 제250조 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결 · 판결요지 [1] 발췌

대비대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다22246 판결[근저당권말소]

[1] 채권자가 채무인수자를 상대로 제기한 채무이행청구소송(전소)과 채무인수자가 채권자를 상대로 제기한 원래 채무자의 채권자에 대한 채무부존재확인소송(후소)은 그 청구취지와 청구원인이 서로 다르므로 중복제소에 해당하지 않는다. [2] 채무인수자를 상대로 한 채무이행청구소송이 계속중, 채무인수자가 별소로 그 채무의 부존재 확인을 구하는 것은 소의 이익이 없다고 본 사례.

·순서가 거꾸로인 경우다(보강). 채권자의 이행청구소송이 먼저 계속 중일 때 채무자가 별소로 부존재확인을 구하면 중복제소는 아니지만 소의 이익이 없다.

·이 설문은 확인의 본소가 먼저 적법하게 계속된 뒤 이행 반소가 들어온 경우여서 결론이 다르다.

→설문 1은 乙의 확인의 소가 먼저다 → 이 판결과 달리 확인의 이익이 유지된다.

참조조문 [1] 민사소송법 제234조(구법, 현행 제259조) / [2] 민사소송법 제228조(구법, 현행 제250조) · 판결요지 [1]·[2] 전문

보충

본소를 살려 두는 실익

확인의 이익의 존속

·확인의 이익은 직권조사사항이고 판단의 기준시는 사실심 변론종결 시가 원칙이다. 이 원칙이 있어야 제소 당시에는 이익이 있었으나 사후의 반소로 그 이익이 소멸하는지를 묻는 이 문제가 성립한다(원문 해설 각주).

·확인의 소의 보충성만 보면 이행의 반소로 본소의 이익이 사라질 듯하나, 이미 적법하게 성립한 소가 상대방의 사후 행위로 부적법해지지 않아야 한다는 요청이 앞선다(원문 해설 각주).

·반소가 취하되더라도 본소가 남아 있으면 乙은 채무부존재의 기판력을 얻을 수 있고, 본소와 반소를 한 절차에서 병합 심판하면 채무의 존부가 함께 확정되어 판단의 저촉도 생기지 않는다(원문 해설 각주).

→乙의 본소는 甲의 사후 이행반소 제기에도 확인의 이익이 소멸하지 않아 적법하고, 본소와 반소는 병합하여 심판된다.

조문

함께 볼 규정

민사소송법 제269조반소 ①피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 반소를 제기할 수 있다. 다만, 소송의 목적이 된 청구가 다른 법원의 관할에 전속되지 아니하고 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있어야 한다.

민사소송법 제271조반소의 취하 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.

조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.

출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.

문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례

〔변호사시험 제9회(2020) 제1문의 3〕

이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.

이 글설문 1 (4-8)

이행의 반소가 제기된 경우 채무부존재확인 본소의 확인의 이익

리딩판례 99다17401, 17418 외 2건

설문 2 (8-8)

변론종결 후의 상계권 행사와 차단효 저촉 여부

리딩판례 98다25344 외 3건

설문 3 (7-13)

원금 기각판결이 변론종결 후 지연손해금에 선결관계로 미치는지

리딩판례 76다1488 외 1건

설문 4 (9-1)

최초 전소 제기에 의한 시효중단효의 유지 여부와 甲·乙 주장의 당부

리딩판례 2016다35789

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