제6편 소송의 종료 - 사례 8 기판력의 시적 범위
8-8. 사례 : 〔변호사시험 제9회(2020) 제1문의 3〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
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설문 1 (4-8) · 설문 3 (7-13) · 설문 4 (9-1)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제9회(2020) 제1문의 3〕
제1문의 3의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 네 설문은 서로 독립적입니다.
기초적 사실관계
1억 원 대여
설문 1 ~ 4 공통○甲은 2008. 4. 1. 乙에게 1억 원을 변제기 2009. 3. 31.로 정하여 대여하였다.
※ 아래 각 문제는 서로 독립적임
※ 아래 문제에서 공휴일 여부는 고려하지 말 것
제1문의 3
문 제
배점 70점1
15점설문 1 · 이행의 반소가 제기된 경우 채무부존재확인 본소의 확인의 이익
乙은 2012. 4. 1. 甲 상대로 위 대여금 채무가 부존재한다는 확인의 소를 제기하였다. 이에 甲은 乙 상대로 위 대여금 1억 원의 지급을 청구하는 반소를 제기하였다. 乙의 소는 적법한가? (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 4 확인의 이익에 4-8로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점설문 2 · 변론종결 후의 상계권 행사와 청구이의 사유
甲은 2012. 4. 1. 乙 상대로 위 대여금 채권 1억 원의 지급을 청구하는 소를 제기하여 청구 인용 판결을 선고받아 확정되었다. 한편 乙에게는 甲에 대한 1억 원의 손해배상 채권이 있었고, 위 소송의 사실심 변론종결 당시 위 두 채권은 상계적상에 있었으며, 乙도 이를 알고 있었다. 甲이 위 확정판결로 강제집행을 하려고 하자, 乙은 비로소 위 손해배상 채권으로 위 대여금 채권과 상계한다고 주장하면서 위 확정판결의 집행력을 배제하기 위한 청구이의의 소를 제기하였다. 乙의 상계 주장은 적법한 청구이의의 사유에 해당하는가? (15점)
3
20점설문 3 · 원금 기각판결의 기판력이 변론종결 후 지연손해금 후소에 미치는지
甲은 2012. 4. 1. 乙을 상대로 위 대여금 1억 원의 지급을 청구하는 소(전소)를 제기하였으나, 법원은 대여사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로 2012. 6. 30. 변론을 종결하고 2012. 7. 14. 원고 청구 기각 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2012. 8. 20. 확정되었다. 甲은 2012. 12. 1. 乙을 상대로 위 대여금에 대하여 2012. 7. 1.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 청구하는 소(후소)를 제기하였다. 후소에서의 증거조사 결과 위 대여사실이 증명되었다면 후소 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가? (소 각하 / 청구 기각 / 청구 인용) (20점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 7 기판력의 객관적 범위에 7-13으로 실려 있습니다.
4
20점설문 4 · 소송인수 · 탈퇴 후 인수참가인 패소 확정과 6개월 내 재소의 시효중단
甲은 2018. 11. 1. 乙 상대로 위 대여금 1억 원 지급청구의 소(전소) 제기. 전소에서 甲은 丙에게 위 대여금 채권을 양도했다며 丙에 대한 소송인수 신청을 하여 법원이 소송인수 결정, 甲은 2019. 5. 1. 乙의 동의를 얻어 전소에서 탈퇴. 인수참가인 丙에 대한 청구 인용 판결이 선고되자 乙 항소, 항소심은 채권양도가 무효라며 丙에 대한 청구 기각 판결 선고·2019. 8. 1. 확정. 이에 甲은 2019. 12. 1. 乙 상대로 다시 위 대여금 1억 원 지급청구의 소(후소) 제기. 후소에서 乙은 ‘위 대여금 청구가 변제기로부터 10년이 도과하여 소멸시효가 완성되었다’고 주장하였고, 甲은 ‘시효완성 전에 전소를 제기하였고 비록 전소에서 탈퇴하였으나 전소 판결의 확정일부터 6개월 이내에 후소를 제기하였으므로 소멸시효가 중단되었다’고 주장하였다. 甲과 乙의 위 주장은 타당한가? (20점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 9 소송탈퇴에 9-1로 실려 있습니다.
출처: 제9회 변호사시험(2020) 민사법 사례형 제1문의 3(법무부). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 이 문항은 사례집에서 「사례 9 소송탈퇴」에 실려 있고, 소송탈퇴는 설문 4의 쟁점입니다. 같은 시험 제1문의 1은 제6편 사례 7-18·제2편 6-4, 제1문의 2는 제4편 사례 2-7에 있습니다.
사례형 · 변론종결 후의 상계권 행사와 청구이의 사유 · 설문 2 (15점)
〔변호사시험 제9회(2020) 제1문의 3〕 - 설문 2.
1
확정판결과 상계
축척 아님甲의 대여금채권 · 강제집행乙의 상계 의사표시
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2012. 4. 1.
甲, 乙 상대 대여금 1억 원 청구의 소→ 청구인용 판결이 선고되어 확정되었다
사실심 변론종결
대여금채권과 乙의 손해배상채권 1억 원이 상계적상→ 乙도 이를 알고 있었지만 전소에서 상계하지 않았다
확정 후
甲, 확정판결로 강제집행 착수 → 乙, 비로소 상계 주장→ 상계의 효력은 의사표시로 생긴다(민법 제493조)
청구이의
乙, 확정판결의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소 설문 2→ 변론종결 뒤에 생긴 이의원인 → 적법한 청구이의 사유
3
설문의 쟁점 구조
乙의 상계 주장은 적법한 청구이의 사유인가 15점
쟁점 ①상계권의 성질
전제 사실변론종결 당시 두 채권이 상계적상이었다
전제 사실상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다
물음채무는 언제 소멸하나→ 의사표시로(상계적상 시로 소급)
쟁점 ②차단효
전제 사실표준시 전의 사유는 원칙적으로 실권된다
전제 사실상계의 의사표시는 표준시 뒤에 있었다
물음상계 주장이 차단되나→ 차단되지 않는다
쟁점 ③인지 여부
전제 사실乙은 상계적상을 알고 있었다
전제 사실전소에서 상계하지 않았다
물음그래도 이의사유인가→ 적법한 이의사유
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙도 상계적상을 알고 있었다. 알고도 행사하지 않았으니 실권된다고 보기 쉬우나, 판례는 인지 여부를 묻지 않는다(98다25344). 제한적 상계권실권설과 갈리는 대목이다(원문 해설 각주).
b
乙은 「비로소」 상계한다고 주장하였다. 상계의 의사표시가 확정 뒤에 있었다는 점이 이의원인의 발생 시점을 정한다.
c
배점이 15점이다. 상계권의 성질(형성권) → 차단효와 상계권(판례: 상계권비실권설) → 인지 여부의 무관성 → 결론(청구인용) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 변론종결 후의 상계권 행사와 청구이의 사유 · 설문 2 (15점)
〔변호사시험 제9회(2020) 제1문의 3〕 - 설문 2. 리딩판례
변론종결 전에 상계적상이었더라도 변론종결 후 비로소 상계하면 적법한 청구이의 사유가 된다고 한 판결들과, 취소권은 실권된다는 대비 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 상계권의 성질
상계는 의사표시로 효력
쌍방의 채무가 상계적상에 있다는 것만으로 채무소멸의 효력이 생기지 않고, 일방의 의사표시를 기다려 비로소 효력이 생기는 형성권이다.
민법 제493조 · 98다25344
쟁점 ② · 차단효
변론종결 후 상계 = 변론종결 후 생긴 이의원인
변론종결 전에 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었더라도 변론종결 후에 비로소 상계의 의사표시를 하면 이의의 이유가 변론종결 뒤에 생긴 것에 해당한다.
민사집행법 제44조 ② · 66다780 · 98다25344
쟁점 ③ · 인지 여부
알았어도 적법한 이의사유
자동채권의 존재나 상계적상을 알았는지에 관계없이 적법한 청구이의 사유가 된다. 법원은 강제집행을 불허하는 청구인용 판결을 한다.
98다25344 · 2005다41443 · 원문 해설
계보
판례의 흐름
상계권비실권설의 흐름1966
66다780
확정 후 상계
= 적법한 이의사유
= 적법한 이의사유
1998
98다25344
인지 여부와
관계없음 재확인
관계없음 재확인
2005
2005다41443
관련소송의 상계 인정
→ 변론종결 후 사유
→ 변론종결 후 사유
쟁점 ①~③
확정판결 후의 상계와 청구이의
민사집행법 제44조 제2항 · 민법 제493조리딩대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결[청구이의]
당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사소송법 제505조 제2항이 규정하는 ‘이의원인이 변론종결 후에 생긴 때’에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다.
·원문 해설 법리 ❷와 적용 ②가 인용한 판결이다. 판결 당시 조문은 구 민사소송법 제505조 제2항(현행 민사집행법 제44조 제2항)이고, 「채무명의」는 현행법의 「집행권원」이다.
·참조판례로 66다780을 들었다.
→乙이 상계적상을 알고도 전소에서 상계하지 않았더라도, 확정 후 비로소 한 상계는 변론종결 후에 생긴 이의원인이다 → 적법한 청구이의 사유다.
참조조문 민사소송법 제505조 제2항(구법, 현행 민사집행법 제44조 제2항), 민법 제492조, 제493조 · 참조판례 대법원 1966. 6. 28. 선고 66다780 판결 · 판결요지 전문
최초대법원 1966. 6. 28. 선고 66다780 판결[청구이의]
채무명의인 확정판결의 변론종결전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하여도 변론종결 이후에 비로소 상계의의사표시를 한 때에는 그 청구이의의 원인이 변론종결 이후에 생긴 때에 해당하는 것으로서 당사자들이 그 변론종결전에 상계적상에 있은 여부를 알았던 몰랐던 간에 적법한 이의의 사유가 된다.
·이 법리를 처음 밝힌 판결이다(보강). 원심은 변론종결 전에 상계적상을 알았던 사람이 판결 확정 뒤에 상계한 것은 청구이의 사유가 되지 못한다고 보았으나, 대법원은 상계의 법리를 그릇 해석하였다며 파기하였다.
·수록문의 「상계의의사표시」는 띄어쓰기가 빠진 그대로 옮겼다.
→원심의 논리(알았으니 실권)는 제한적 상계권실권설과 같다 → 판례는 처음부터 이를 받아들이지 않았다.
참조조문 민사소송법 제505조(구법, 현행 민사집행법 제44조), 민법 제493조 · 판결요지 전문
동지대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41443 판결[청구이의]
[이유 발췌] … 위 하자보수비 등 채권은 이 사건 이의대상판결인 피고의 추심금청구소송의 사실심 변론종결 전에 상계적상에 있었고, 그 이후 관련소송에서 상계가 인정되어 동액 상당의 공사대금채무가 소멸된 것이므로, 청구이의의 원인이 이의대상판결의 사실심 변론종결 후에 생긴 것에 해당한다고 할 것이다.
·원문 해설 법리 ❷가 인용한 판결이다. 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [1]에 대응하는 이유 1. 가.를 옮겼다. 이유 앞부분은 98다25344와 같은 문언으로 법리를 되풀이하였다.
·변론종결 전에 상계적상에 있던 하자보수비 등 채권이 그 뒤 관련소송에서 상계로 인정되어 공사대금채무가 소멸한 사안이다.
→변론종결 전에 상계적상이었어도 상계의 효력이 생긴 시점이 변론종결 뒤라면 이의원인은 변론종결 뒤에 생긴 것이다.
참조조문 [1] 구 민사소송법 제505조 제2항(현행 민사집행법 제44조 제2항), 민법 제492조, 제493조 · 참조판례 [1] 대법원 1966. 6. 28. 선고 66다780 판결, 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결 · 판결요지 미수록(이유 발췌)
대비대법원 1979. 8. 14. 선고 79다1105 판결[토지인도]
확정된 법률관계에 있어 동 확정판결의 변론종결 전에 이미 발생하였던 취소권을 그 당시에 행사하지 않음으로 인하여 취소권자에게 불리하게 확정된 경우 그 확정후 취소권을 뒤늦게 행사함으로써 동 확정의 효력을 부인할 수 없다.
·다른 형성권은 원칙적으로 실권된다는 대비 판결이다(보강). 원문 해설 각주는 취소권 · 해제권 · 백지보충권 등은 차단되고 상계권은 예외의 위치에 있다고 한다.
→乙의 권리가 상계권이 아니라 취소권이었다면, 확정 뒤에 행사해도 확정판결의 효력을 부인할 수 없다.
참조조문 민사소송법 제202조(구법, 현행 제216조) · 참조판례 대법원 1959. 9. 24. 선고 4291민상830 판결 · 판결요지 전문
보충
상계권만 차단효에서 빠지는 이유
학설과 판례
·학설은 비실권설, 상계권비실권설, 제한적 상계권실권설, 상계권실권설로 나뉜다. 상계권의 남용과 재판 · 집행의 지연을 막기 위해 제한적 상계권실권설을 지지하는 유력설이 있으나, 판례는 상계권비실권설을 취한다(원문 해설 각주).
·상계권만 차단효에서 빠지는 근거는 상계권이 소구채권 자체의 하자가 아니라 별개의 반대채권에 터 잡은 권리라는 점, 그리고 행사 시기를 권리자의 자유에 맡긴 것이 실체법의 취지라는 점이다(원문 해설 각주).
·청구이의의 소에서는 乙이 원고, 甲이 피고가 되므로 청구인용 판결이 곧 乙의 승소다. 이 소는 집행권원의 집행력을 배제하는 소송법상 형성의 소이므로 전소 판결의 기판력 자체가 소멸하지는 않는다(원문 해설 각주).
·원문 해설은 대법원 2025. 8. 28. 선고 2022다284520 판결도 함께 든다. 확정판결의 변론종결 전에 별소에서 소송상 상계의 의사표시가 이루어지고 변론종결 뒤에 별소 법원이 그 상계 주장을 받아들이는 실질적 판단을 한 경우도 변론종결 뒤에 생긴 청구이의 이유가 된다는 판결이다. 국가법령정보센터에는 아직 수록되어 있지 않아(2026. 9. 30. 조회) 교과서(『논점민사소송법』, 『THE BASIC 민사소송법 조문판례 총정리』)의 소개로 실재를 확인하였다.
→乙의 상계는 확정 후 비로소 의사표시로 효력이 생겼으므로 변론종결 뒤에 생긴 이의원인이다. 상계적상을 알았더라도 적법한 청구이의 사유가 되고, 법원은 강제집행을 불허하는 청구인용 판결을 한다.
조문
함께 볼 규정
민사집행법 제44조청구에 관한 이의의 소 ①채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다. ②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.
민법 제492조상계의 요건 ①쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제493조상계의 방법, 효과 ①상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다. ②상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제9회(2020) 제1문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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