제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 5 소장심사와 무변론판결
5-9. 사례 : 〔법원승진 2023년 민사소송법 문 2〕 - 설문 3.
Sep 08, 2026
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설문 1 (8-14) · 설문 2-가 (8-15) · 설문 2-나 (8-16)
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기출 원문 · 전체본
〔법원승진 2023년 민사소송법 문 2〕
문 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초적 사실관계
독립당사자참가와 甲만의 항소
설문 1 · 2-가 · 2-나 · 3 공통○甲, 乙 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 소 제기. 제1심 계속 중 丙이 甲·乙 상대로 매매계약의 무효확인을 구하는 독립당사자참가.
○제1심 법원, 매매계약이 무효라는 丙의 주장을 받아들여 「甲의 청구를 기각하고, 丙의 甲과 乙에 대한 청구를 모두 인용」하는 판결 선고. 이에 甲만 항소하고, 乙과 丙은 항소도 부대항소도 하지 않음.
○항소장 부본의 송달, 이심의 범위, 항소하지 않은 당사자에 대한 판결의 변경 가능성 등이 차례로 문제됨.
(아래 각 사안은 서로 관련이 없으며, 견해 대립이 있는 경우 대법원 판례 및 대법원 전원합의체 판례의 다수의견에 의함) (총 30점)
문 2
문 제
배점 30점1
5점설문 1 · 甲의 항소에 따른 확정차단·이심의 범위
甲의 항소에 따라 판결의 확정이 차단되어 항소심으로의 이심의 효력이 생기는 범위는 ‘사건 전부’인지, ‘甲에 관한 부분’으로 한정되는지를 답하시오. (5점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 8 독립당사자참가에 8-14로 실려 있습니다.
2-가
5점설문 2-가 · 항소하지 않은 乙에게 유리한 판결의 가능 여부
항소심 법원이 항소 또는 부대항소를 제기하지 않은 乙에게 결과적으로 제1심 판결보다 유리한 내용으로 판결하는 것이 가능한지 여부를 답하시오. (5점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 8 독립당사자참가에 8-15로 실려 있습니다.
2-나
5점설문 2-나 · 유리한 변경의 범위 내지 한계
만약 위 가.에서 가능하다고 답하였다면 그 범위 내지 한계를 논하며, 만약 불가능하다고 답하였다면 그 이유를 논하시오. (5점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 8 독립당사자참가에 8-16으로 실려 있습니다.
3
검토 대상15점설문 3 · 乙에 대한 주소보정 불이행을 이유로 한 항소장 전부 각하명령의 당부
甲이 제출한 항소장 부본은 丙에게 송달되었으나, 乙에게는 폐문부재로 송달되지 않았고, 이에 항소심 재판장은 甲에게 乙에 대한 주소보정을 명하였는데, 甲이 기간 내에 이를 이행하지 않자, 甲이 제출한 항소장 전부에 대해 항소장 각하명령을 하였다. 위 항소장 각하명령이 타당한지 여부 및 이유를 논하시오. (15점)
출처: 2023년도 법원사무관 등 승진시험 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 3은 대법원 2020. 1. 30.자 2019마5599, 5600 결정의 사실관계를 그대로 옮긴 것입니다(원문 해설 각주). 같은 시험 문 1은 제1편 사례 3-2·제8편 5-4·제6편 6-6·6-7, 문 3은 제2편 사례 2-3·2-6·2-7·2-11·2-12에 있습니다.
사례형 · 乙에 대한 주소보정 불이행을 이유로 한 항소장 전부 각하명령의 당부 · 설문 3 (15점)
〔법원승진 2023년 민사소송법 문 2〕 - 설문 3.
1
항소장 부본의 송달과 소송관계
축척 아님항소장 부본 송달송달불능(폐문부재)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실항소
甲, 항소장 제출→ 사건 전부가 이심되므로 乙과 丙 모두 피항소인이다
송달
항소장 부본: 丙에게 송달 ○ · 乙에게 폐문부재로 송달 ×→ 甲 · 丙과 항소심 법원 사이에는 소송관계가 성립하였다
보정명령
재판장, 甲에게 乙 주소보정 명령 → 甲 기간 내 불이행→ 통상의 소송이라면 항소장 각하사유가 된다(제402조 ②, 2017마6438 전합)
각하명령
재판장, 甲의 항소장 전부 각하명령 설문 3→ 소송관계가 일부라도 성립한 뒤여서 재판장 단독으로는 할 수 없다 → 부당하다
3
설문의 쟁점 구조
乙에 대한 주소보정 불이행을 이유로 항소장 전부를 각하한 명령은 타당한가 15점
쟁점 ①각하사유
전제 사실乙에게 항소장 부본이 송달되지 않았다
전제 사실甲이 주소보정명령을 이행하지 않았다
물음각하사유가 되나→ 통상은 된다(제402조 ②)
쟁점 ②각하명령의 시기적 한계
전제 사실丙에게는 부본이 송달되었다
전제 사실송달 뒤에는 재판장이 단독으로 각하할 수 없다
물음아직 각하명령을 할 수 있나→ 소송관계 성립 여부가 관건
쟁점 ③독립당사자참가의 특칙
전제 사실사건 전부가 이심되어 합일확정이 필요하다
전제 사실피항소인 중 1명에게 적법하게 송달되었다
물음항소장 전부 각하명령은→ 부당
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙에게는 송달되었고 乙에게는 폐문부재로 송달되지 않았다. 송달이 한 사람에게라도 된 이상 항소심 법원과 당사자들 사이의 소송관계가 일부 성립한다. 이 설문은 2019마5599, 5600 결정의 사실관계를 그대로 옮겼다(원문 해설 각주).
b
재판장이 「항소장 전부」를 각하하였다. 乙에 대한 송달불능을 이유로 丙과의 관계까지 포함해 항소장 전체를 각하한 것이다. 丙에 대한 송달로 이미 소송관계가 성립하였다는 점이 결정적이다.
c
배점이 15점이다. 각하사유(제402조, 2017마6438 전합) → 시기적 한계(81마275) → 독립당사자참가의 특칙(2019마5599) → 결론(부당, 즉시항고로 취소) 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 乙에 대한 주소보정 불이행을 이유로 한 항소장 전부 각하명령의 당부 · 설문 3 (15점)
〔법원승진 2023년 민사소송법 문 2〕 - 설문 3. 리딩판례
항소장 각하명령의 시기적 한계와, 독립당사자참가소송에서 피항소인 1명에게 송달되면 재판장이 단독으로 항소장을 각하할 수 없다고 한 결정들을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 각하사유
주소보정 불이행 → 항소장 각하명령
항소장 부본을 송달할 수 없으면 항소심재판장은 피항소인의 주소보정을 명하고, 항소인이 기간 내에 보정하지 않으면 명령으로 항소장을 각하한다. 통상의 소송이라면 이 사안은 각하사유가 된다.
제402조 ① · ② · 2017마6438(전합)
쟁점 ② · 시기적 한계
각하명령은 항소장 송달 전까지만
항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심법원과 당사자들 사이의 소송관계가 성립하면 재판장은 더 이상 단독으로 항소장을 각하할 수 없다. 그 뒤의 흠은 재판부의 항소각하판결로 처리한다.
81마275 · 2019마5599, 5600 [2] · 제413조
쟁점 ③ · 독립당사자참가
1명에게 송달되면 전부 각하 불가
독립당사자참가소송은 사건 전부가 이심되어 합일확정될 결론을 내려야 하므로, 피항소인 중 1명에게 적법하게 송달되어 소송관계가 일부라도 성립하면 재판장은 단독으로 각하명령을 할 수 없다.
2019마5599, 5600 [2]·[3]
계보
판례의 흐름
시기적 한계 → 독립당사자참가의 특칙1981
81마275
송달 · 변론 개시 뒤
각하명령 불가
각하명령 불가
2020
2019마5599
독립당사자참가
1명 송달로 일부 성립
1명 송달로 일부 성립
2021
2017마6438
주소보정 · 각하명령
법리 유지(전합)
법리 유지(전합)
쟁점 ①~③
항소장 각하명령의 시기적 한계
민사소송법 제402조 · 제413조리딩대법원 2020. 1. 30.자 2019마5599, 5600 결정[소유권이전등기]
[2] 항소심재판장은 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명해야 하고, 항소인이 이를 보정하지 않으면 항소장 각하명령을 해야 한다(민사소송법 제402조 제1항, 제2항 참조). 이러한 항소심재판장의 항소장 각하명령은 항소장 송달 전까지만 가능하다. 따라서 항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심법원과 당사자들 사이의 소송관계가 성립하면 항소심재판장은 더 이상 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 없다. 나아가 민사소송법 제79조에 의한 독립당사자참가소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고, 참가인 사이의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태이므로, 위 세 당사자들에 대해서는 하나의 종국판결을 선고하여 합일적으로 확정될 결론을 내려야 하고, 이러한 본안판결에 대해 일방이 항소한 경우 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다. 이처럼 항소심재판장이 단독으로 하는 항소장 각하명령에는 시기적 한계가 있고 독립당사자참가소송의 세 당사자들에 대하여는 합일적으로 확정될 결론을 내려야 하므로, 독립당사자참가소송의 제1심 본안판결에 대해 일방이 항소하고 피항소인 중 1명에게 항소장이 적법하게 송달되어 항소심법원과 당사자들 사이의 소송관계가 일부라도 성립한 것으로 볼 수 있다면, 항소심재판장은 더 이상 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 없다.
·원문 해설 각주가 인용한 결정으로, 이 설문은 그 사실관계를 그대로 옮긴 것이다. 원고들의 항소장 부본이 독립당사자참가인(학교법인)에게는 송달되고 피고에게는 폐문부재로 송달되지 않았는데 원고들이 주소보정명령을 이행하지 않자 원심재판장이 항소장 전부를 각하하였고, 대법원은 원심명령을 파기 · 환송하였다.
·요지 [1]·[3]은 항소취지에 본소 청구취지만 적고 참가사건 청구취지를 빠뜨렸어도, 사건명 · 사건번호 · 당사자 표시 · 제1심 주문 기재를 종합하면 본소와 참가사건 모두에 항소한 것이라고 보았다.
→항소장 부본이 丙에게 적법하게 송달되어 소송관계가 일부 성립하였다 → 乙에 대한 주소보정 불이행을 이유로 재판장이 항소장 전부를 각하할 수 없다.
참조조문 [2] 민사소송법 제67조, 제79조, 제401조, 제402조 제1항, 제2항 · 참조판례 [2] 대법원 1981. 11. 26.자 81마275 결정, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결 · 판결요지 [2] 전문
최초대법원 1981. 11. 26.자 81마275 결정[항소장각하명령]
항소심 재판장은 항소장의 송달이 불능하여 그 보정을 명하였음에도 항소인이 이에 응하지 아니한 경우에 항소장 각하명령을 할 수 있을 뿐이고, 항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심의 변론이 개시된 후에는 피항소인에게의 변론기일 소환장 등이 송달불능된다는 이유로 그 보정을 명하고 항소인이 이에 응하지 않는다고 항소장 각하명령을 할 수 없다.
·각하명령의 시기적 한계를 처음 밝힌 결정으로, 2019마5599, 5600이 참조판례로 들었다(보강). 항소장 부본 송달 후 세 차례 변론을 거친 뒤 재개된 변론기일 소환장이 송달불능되자 주소보정 불이행을 이유로 항소장을 각하한 원명령을 파기하였다.
·판결 당시 조문은 구 민사소송법 제371조(현행 제402조)이다.
→항소장이 한 번 송달되어 소송관계가 성립하면, 그 뒤의 송달불능이나 보정 불이행을 이유로 재판장이 명령으로 항소장을 각하할 수 없다.
참조조문 민사소송법 제371조(구법, 현행 제402조) · 참조판례 대법원 1973. 10. 26.자 73마641 결정 · 판결요지 전문
동지대법원 2021. 4. 22.자 2017마6438 전원합의체 결정[항소장각하명령(약정금)]
[다수의견] 대법원은 항소심에서 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우 항소심재판장은 민사소송법 제402조 제1항, 제2항에 따라 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하도록 명하여야 하고, 항소인이 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하지 아니한 때에는 명령으로 항소장을 각하하여야 한다는 법리를 선언하여 왔고, 항소장의 송달불능과 관련한 법원의 실무도 이러한 법리를 기초로 운용되어 왔다. 위와 같은 대법원 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. …
·원문 해설 각주가 인용한 전원합의체 결정이다. 제402조 제1항 · 제2항의 「흠의 보정」은 송달불능 원인의 보정, 곧 피항소인의 주소보정을 뜻한다는 종전 판례를 유지하였다. 이 설문에서 乙에 대한 주소보정 불이행이 「통상의 소송이라면」 각하사유가 되는 근거다.
·반대의견(대법관 3인)은 항소장 부본의 송달불능은 소송계속 중 소송서류의 송달불능에 불과하여 그 불이익을 항소인에게만 돌리는 것은 부당하다고 하였다.
→甲이 乙의 주소를 보정하지 않은 것 자체는 각하사유가 될 수 있다 → 다만 이 사안은 시기적 한계(쟁점 ②·③)에 걸린다.
참조조문 민사소송법 제402조 제1항, 제2항 등 · 참조판례 대법원 1995. 10. 5.자 94마2452 결정 등 · 판결요지 [다수의견] 첫 단락 발췌
보충
각하명령과 항소각하판결의 경계
송달 전과 송달 후
·항소장 각하명령은 항소장 송달 전까지만 가능하고, 송달로 소송관계가 성립한 뒤의 흠은 재판부의 항소각하판결(제413조)로 처리한다(원문 해설 각주, 81마275).
·통상의 소송이라면 乙에 대한 부본이 폐문부재로 송달되지 않았고 甲이 보정명령을 이행하지 않았으므로 각하사유가 된다. 그러나 부본이 이미 丙에게 적법하게 송달되어 甲 · 丙 사이에 소송관계가 성립하였다(원문 해설 적용).
·재판장은 乙에 대한 송달 방법과 필요한 보정 등을 검토하여 절차를 진행하여야 하고, 위 각하명령은 甲의 즉시항고로 취소된다(제402조 ③, 원문 해설 적용).
→항소장이 丙에게 송달되어 소송관계가 일부 성립한 이상, 乙에 대한 주소보정 불이행을 이유로 재판장이 단독으로 항소장 전부를 각하한 명령은 타당하지 않다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제402조항소심재판장등의 항소장심사권 ①항소장이 제397조제2항의 규정에 어긋나거나 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니하였음에도 원심재판장등이 제399조제1항의 규정에 의한 명령을 하지 아니한 경우, 또는 항소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 항소심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 항소심재판장은 법원사무관등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다. ②항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때, 또는 제399조제2항의 규정에 따라 원심재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때에는 항소심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다. ③제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
민사소송법 제413조변론 없이 하는 항소각하 부적법한 항소로서 흠을 보정할 수 없으면 변론 없이 판결로 항소를 각하할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔법원승진 2023년 민사소송법 문 2〕
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이 글설문 3 (5-9)
피항소인 1인에게 항소장이 송달된 뒤의 항소장 각하명령의 위법
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