제4편 변론과 소송행위 - 사례 7 소송행위의 취소와 철회
7-5. 사례 : 〔법원승진 2024년 민사소송법 문 2〕 - 설문 3.
Sep 09, 2026
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설문 1 (9-8) · 설문 2 (2-13) · 설문 4 (2-6)
설문 1 (9-8) · 설문 2 (2-13) · 설문 4 (2-6)
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기출 원문 · 전체본
〔법원승진 2024년 민사소송법 문 2〕
문 2의 기초적 사실관계와 추가적 사실관계, 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
1억 원 대여금반환청구의 소
설문 1 ~ 4 (총 40점)○甲, 乙을 피고로 하여 1억 원의 대여금반환청구의 소 제기.
아래 각 추가된 사실관계는 서로 관련이 없으며, 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례 및 대법원 전원합의체 판례의 다수의견에 의함
추가적 사실관계 1
종전 주소지에서 어머니가 받은 소장부본
설문 1 (5점)○소장에 기재된 乙의 주소에서 乙의 어머니를 만나 乙에 대한 소장부본 송달.
○어머니는 이를 수령하면서 우편집배원에게 「아들(乙)은 3개월 전에 주거지를 변경하고 주민등록까지 옮겨서 더 이상 여기에 살지 않는다」고 진술.
추가적 사실관계 2
乙의 인영이 찍힌 차용증과 丙의 날인
설문 2 (15점)○甲, 甲과 乙의 인영이 찍힌 차용증을 증거로 제출.
○乙은 변론기일에서 「차용증상 인영은 자신의 것이 맞지만, 丙이 자신의 도장을 훔쳐서 임의로 찍은 것」이라고 진술.
○甲은 「乙이 丙에게 대리권을 수여하여 丙이 乙을 대리하여 도장을 찍은 것」이라고 진술하고, 乙은 「丙에게 대리권을 수여한 적이 없다」고 진술.
○丙에 대한 대리권 수여 사실에 관하여 甲·乙 모두 그 구체적인 경위 등 관련 증거를 제시하지 못함.
추가적 사실관계 3
준비서면 제출 후의 소취하서와 그 철회
설문 3 (10점)○乙이 본안에 관하여 준비서면을 제출한 후 甲이 법원에 소취하서 제출.
○그 후 甲은 자신의 소취하가 착오이고 소취하서 부본이 乙에게 송달되지 않았음을 이유로 소취하를 철회하고자 함.
추가적 사실관계 4
재판상 화해와 당연무효를 주장하는 기일지정신청
설문 4 (10점)○甲과 乙 사이에 乙이 甲에게 7,000만 원을 지급하는 것을 내용으로 하는 재판상 화해 성립.
○그 후 乙이 위 재판상 화해조서의 당연무효 사유를 주장하며 기일지정신청.
문 2
문 제
배점 40점1
5점설문 1 · 종전 주소지에서 한 보충송달의 적법 여부
위 송달이 적법한지에 관한 결론과 그 이유를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 9 송달과 추후보완에 9-8로 실려 있습니다.
2
15점설문 2 · 제3자 날인과 차용증의 진정성립 추정
이 경우 위 차용증의 진정성립이 추정되는지에 관한 결론과 그 이유를 기재하시오(재판상 자백은 논외로 할 것).
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 2 문서의 증거력에 2-13으로 실려 있습니다.
3
검토 대상10점설문 3 · 소취하의 철회 가부
이러한 소취하의 철회가 가능한지에 관한 결론과 그 이유를 기재하시오.
4
10점설문 4 · 화해조서 무효 주장 기일지정신청에 대한 조치
이 경우 법원은 어떠한 조치를 취하여야 하는지에 관한 결론과 그 이유를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 2 재판상 화해·청구인낙에 2-6으로 실려 있습니다.
출처: 2024년도 법원사무관 등 승진시험 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소취하의 철회와 하자 · 설문 3 (10점)
〔법원승진 2024년 민사소송법 문 2〕 - 설문 3.
1
당사자 관계와 소취하서의 흐름
제출 → 송달 → 동의甲의 소취하서 제출취하서 부본의 송달(아직 안 됨)소취하의 효력 요건
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실본안 진행
乙이 본안에 관하여 준비서면을 제출→ 이 뒤의 소취하는 乙의 동의를 받아야 효력을 가진다(제266조 ②)
취하서 제출
甲이 법원에 소취하서를 제출→ 소취하의 소송행위는 서면 제출로 이루어진다. 부본은 아직 乙에게 송달되지 않았다
철회 시도
甲이 착오와 미송달을 이유로 소취하를 철회하려 함 설문 3→ 적법한 취하서가 제출된 이상 송달 전후를 묻지 않고 임의로 철회할 수 없다(97다6124)
그 뒤
취하서 부본 송달 → 乙의 동의 또는 2주 이의 없음(동의간주)→ 동의·동의간주가 있으면 소송은 취하로 끝난다. 乙이 거절하면 취하는 효력이 없고 소송은 계속된다
3
설문의 쟁점 구조
甲은 제출한 소취하를 철회할 수 있는가 10점
쟁점 ①소취하는 언제 이루어지나
전제 사실소취하는 법원에 대한 단독적 소송행위 — 취하서 제출로 이루어진다(제266조 ③)
전제 사실준비서면 제출 뒤에는 乙의 동의가 있어야 효력이 생기고, 취하서 송달은 동의간주 기간의 기산점이다(제266조 ②·④·⑥)
물음미송달이 철회 사유인가→ 아니다 — 송달은 효력발생 요건의 문제일 뿐이다
쟁점 ②철회할 수 있는가
전제 사실적법한 취하서가 제출된 이상 송달 전후를 묻지 않고 임의로 철회할 수 없다(97다6124)
전제 사실상대방에게 유리한 지위를 만드는 구속적 소송행위이기 때문이다
물음동의 전이라면→ 동의 전이라도 같다
쟁점 ③착오를 이유로 다툴 수 있는가
전제 사실소송행위에는 민법상 의사표시 규정이 적용되지 않는다(96다35484) — 표시를 기준으로 효력을 판정(97다6124)
전제 사실예외: 형사상 처벌받을 타인의 행위로 이루어지고 유죄판결 확정 등의 요건을 갖춘 경우(82다카963)
물음결론은→ 甲은 소취하를 철회할 수 없다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「乙이 본안에 관하여 준비서면을 제출한 후」라고 시점을 박았다. 취하에 乙의 동의가 필요한 국면이다. 동의가 없다는 사정을 철회의 근거로 삼을 수 있는지를 묻는 장치다.
b
철회 사유로 「착오」와 「미송달」 두 가지를 주었다. 하나는 의사표시의 하자, 하나는 절차의 미완이다. 각각 따로 배척해야 한다.
c
형사상 처벌받을 타인의 행위는 넣지 않았다. 재심사유 유추의 예외가 적용될 여지가 없음을 확인하라는 뜻이다.
d
배점이 10점이다. 소취하의 성질과 효력발생 → 철회 금지 → 착오 → 결론의 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소취하의 철회와 하자 · 설문 3 (10점)
〔법원승진 2024년 민사소송법 문 2〕 - 설문 3. 리딩판례
제출된 소취하서의 철회 금지, 소송행위와 의사표시의 하자, 형사상 처벌받을 타인의 행위라는 예외를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 철회 금지
송달 전후를 묻지 않고 임의 철회 ✗
적법한 소취하의 서면이 제출된 이상 그 서면이 상대방에게 송달되기 전·후를 묻지 않고 원고는 이를 임의로 철회할 수 없다. 착오로 취하하였더라도 표시를 기준으로 효력을 판정하므로 무효가 아니다.
97다6124
쟁점 ② · 하자의 불고려
소송행위에 민법 규정 적용 ✗
민법상 법률행위에 관한 규정은 특별한 규정이나 사정이 없는 한 소송행위에 적용되지 않는다. 사기·강박·착오를 이유로 소송행위의 무효나 취소를 주장할 수 없다.
96다35484 · 80다76
쟁점 ③ · 예외
형사상 처벌받을 타인의 행위 — 재심사유 유추
소송행위가 형사상 처벌받을 타인의 행위로 이루어졌더라도 그 행위에 대한 유죄판결이 확정되고 소송행위가 그에 부합하는 의사 없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여 제451조 제1항 제5호를 유추하여 효력을 부인할 수 있다.
82다카963 · 민사소송법 제451조
쟁점 ①·②
소취하의 철회와 착오
민사소송법 제266조리딩대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결[조합원지위부존재확인]
소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 원고들 소송대리인으로부터 원고 중 1인에 대한 소 취하를 지시받은 사무원은 원고들 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 원고들 소송대리인의 착오로 보아야 하므로, 그 사무원의 착오로 원고들 소송대리인의 의사에 반하여 원고들 전원의 소를 취하하였다 하더라도 이를 무효라 볼 수는 없고, 적법한 소 취하의 서면이 제출된 이상 그 서면이 상대방에게 송달되기 전·후를 묻지 않고 원고는 이를 임의로 철회할 수 없다.
·착오 취하의 효력과 철회 가부를 한꺼번에 판단한 판결이다. 원문 해설 각주가 드는 판결이다.
·「송달되기 전·후를 묻지 않고」라는 대목이 이 문제의 미송달 주장에 정면으로 답한다.
→甲이 적법한 소취하서를 제출한 이상 부본이 乙에게 송달되지 않았다는 사정은 철회의 근거가 되지 못한다.
→착오도 표시를 기준으로 효력을 판정하는 소송행위에서는 무효 사유가 아니다.
참조조문 민사소송법 제239조(현행 제266조), 민법 제109조 제1항 · 참조판례 대법원 1983. 4. 12. 선고 80다3251 판결(공1983, 808) 등 · 판결요지 전문
동지대법원 1997. 10. 10. 선고 96다35484 판결[소유권이전등기말소]
[1] 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없는 것이므로 소송행위가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 취소할 수는 없다.
·민법상 법률행위 규정이 소송행위에 적용되지 않는다는 일반론을 밝힌 판결이다. 이유에서 사기·강박·착오를 모두 다룬 80다76을 참조판례로 든다. 원문 해설 각주가 드는 판결이다.
·사안 자체는 강박을 이유로 한 소송위임행위의 취소다. 요지 [2]는 소송절차 중단에 관한 것이다.
→甲의 착오 주장도 민법 제109조를 소송행위에 적용해 달라는 것이어서 받아들여지지 않는다.
참조조문 [1] 민법 제110조 · 참조판례 [1] 대법원 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결(공1980, 13119), 대법원 1984. 5. 29. 선고 82다카963 판결(공1984, 1180) 등 · 판결요지 [1] 전문
대비대법원 1984. 5. 29. 선고 82다카963 판결[소유권이전등기말소등]
나. 원고의 소송대리인이 피고의 기망에 의하여 착오로 처분금지가처분신청을 취소하고 집행해제원을 제출하였다 하여도 소송행위에는민법 제109조,제110조의 규정이 적용될 여지가 없으므로 위 원고 대리인의 가처분신청취소가 사기, 강박 등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인한 것이라 하더라도 유효하다.
다. 소송행위가 사기, 강박 등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 이루어졌다고 하여도 그 타인의 행위에 대하여 유죄판결이 확정되고 또 그 소송행위가 그에 부합되는 의사없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여 민사소송법 제422조 제1항 제5호,제2항의 규정을 유추해석하여 그 효력을 부인할 수 있다고 해석함이 상당하므로 타인의 범죄행위가 소송행위를 하는데 착오를 일으키게 한 정도에 불과할 뿐 소송행위에 부합되는 의사가 존재할 때에는 그 소송행위의 효력을 다툴 수 없다.
다. 소송행위가 사기, 강박 등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 이루어졌다고 하여도 그 타인의 행위에 대하여 유죄판결이 확정되고 또 그 소송행위가 그에 부합되는 의사없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여 민사소송법 제422조 제1항 제5호,제2항의 규정을 유추해석하여 그 효력을 부인할 수 있다고 해석함이 상당하므로 타인의 범죄행위가 소송행위를 하는데 착오를 일으키게 한 정도에 불과할 뿐 소송행위에 부합되는 의사가 존재할 때에는 그 소송행위의 효력을 다툴 수 없다.
·원문 해설이 말하는 예외(형사상 처벌받을 타인의 행위)의 요건을 밝힌 판결이다. 유죄판결 확정과 「부합하는 의사의 부존재」가 모두 필요하다.
·원문 해설 각주는 이 예외를 96다35484에 붙여 「판례는」이라고 소개한다. 요건을 정면으로 판시한 것은 이 판결이어서 보강하여 싣는다.
→사안에는 타인의 범죄행위가 없고 甲 자신의 착오만 있다 → 예외가 적용될 여지가 없다.
참조조문 민법 제109조, 제110조, 민사소송법 제422조 제1항 제5호(현행 제451조 제1항 제5호) 등 · 판결요지 나.·다. 전문
보충
철회 불가 뒤의 처리
소송이 끝나는지는 乙이 정한다
·철회서를 내더라도 — 임의 철회의 효력은 없다. 제출된 취하서는 그대로 남는다.
·乙이 동의하거나 부본 송달 뒤 2주 안에 이의하지 않으면 — 취하의 효력이 생겨 소송은 끝난다(제266조 ⑥).
·乙이 동의를 거절하면 — 취하는 효력이 없고 소송은 계속된다. 甲의 「철회」 때문이 아니라 乙의 부동의 때문이다.
·취하의 효력을 다투려면 기일지정신청으로 한다(민사소송규칙 제67조).
→甲은 이미 제출한 소취하를 착오나 미송달을 이유로 철회할 수 없다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제266조소의 취하 ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. ③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다. ④소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다. ⑥소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
민사소송법 제451조재심사유 ①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. … 5. 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때
민사소송규칙 제67조소취하의 효력을 다투는 절차 ①소의 취하가 부존재 또는 무효라는 것을 주장하는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있다. ②제1항의 신청이 있는 때에는 법원은 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제266조는 제2·3·4항과 제6항 전단, 제267조는 제1항, 제451조는 제1항 제5호, 민사소송규칙 제67조는 제1·2항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔법원승진 2024년 민사소송법 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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