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설문 1 (8-6) · 설문 2 (8-17) · 설문 4 (7-14)
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기출 원문 · 전체본
〔법무사 제30회(2024) 문 2〕
문 2의 사실관계와 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기본적 사실관계
X토지 매매와 丙의 대여
설문 1 ~ 4 공통○2019. 1. 1. 甲은 甲 소유 X 토지를 乙에게 2억 원에 매도하기로 하는 계약을 체결하였고, 丙은 같은 날 乙의 부탁으로 乙에게 위 토지의 매매대금으로 사용할 2억 원을 이자율 연 12%, 변제기 2019. 12. 31.로 하여 대여하였다.
(아래 각 사안은 서로 상호 독립적이고, 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례 및 대법원 전원합의체 판례의 다수의견에 따름)
설문 1의 사실관계
실제 매수인이라며 甲만 상대로 한 참가
설문 1 · 기본적 사실관계에 추가○乙이 위 토지 매매대금을 지급하였음에도 甲이 등기를 이전해 주지 않자 2019. 4. 1. 乙은 甲을 상대로 2019. 1. 1.자 매매계약을 원인으로 하는 X 토지 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다.
○소송 진행 중 丙이 2019. 1. 1.자 매매계약의 실제 당사자는 丙 자신이고 매매대금도 丙이 지급하였으며 乙은 丙의 대리인이었을 뿐인데 乙이 소유권이전등기청구를 하였다며 甲에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 독립당사자 참가신청을 하였다.
설문 2의 사실관계
다른 원인의 참가 · 참가인만의 항소
설문 2 · 기본적 사실관계에 추가○乙이 위 토지의 매매대금을 지급하였음에도 甲이 등기를 이전하여 주지 않자 2019. 4. 1. 乙은 甲을 상대로 2019. 1. 1.자 매매계약을 원인으로 하는 X 토지에 대한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다.
○소송 진행 중 丙이 다른 원인으로 자신에게도 소유권이전등기청구권이 있다며 甲에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 취지의 독립당사자참가신청을 하였으나, 제1심법원은 참가인 丙의 신청은 부적법하다고 하여 각하하고, 원고 乙의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다.
○이에 참가인 丙이 항소하였는데, 항소심 법원은 丙의 항소를 기각하면서 제1심판결 중 피고 甲이 항소하지 않은 본소 부분을 취소하고 원고의 피고에 대한 청구를 기각하는 판결을 하였다.
설문 3의 사실관계
말소청구 패소 확정 후 진정명의회복
설문 3○乙은 2019. 3. 4. X 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 2019. 4. 1. 甲은 2019. 1. 1.자 매매계약이 사회질서에 위반된 법률행위(민법 제103조)에 해당하여 乙의 등기가 원인무효라고 주장하며 乙을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 소(이하 ‘전소’)를 제기하였다.
○전소 법원은 甲의 주장에 대한 증명이 부족하다는 이유로 2019. 7. 1. 변론을 종결하고 2019. 8. 1. 청구기각 판결을 선고하였고, 이 판결은 2019. 8. 30. 확정되었다.
○2020. 4. 1. 甲은 다시 乙을 상대로 X 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소(이하 ‘후소’)를 제기하였다.
설문 4의 사실관계
원본 청구기각 확정 후 연 12% 금원 청구
설문 4○2020. 4. 1. 丙은 乙을 상대로 위 대여금 2억 원의 지급을 구하는 대여금반환청구의 소(이하 ‘전소’)를 제기하였으나, 법원은 대여사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로 2020. 7. 1. 변론을 종결하고 2020. 7. 31. 丙의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 이 판결은 2020. 9. 1. 확정되었다.
○2021. 4. 1. 丙은 乙을 상대로 대여금 2억 원에 대한 2020. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지 연 12%의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 소(이하 ‘후소’)를 제기하였다.
문 2
문 제
배점 50점1
15점설문 1 · 편면적 권리주장참가의 양립불가능성 요건과 참가의 적법 여부
丙의 독립당사자참가가 적법한지 여부에 대한 결론과 그 이유를 기재하시오(소의 병합요건과 소송요건은 갖춘 것을 전제로 한다). (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 8 독립당사자참가에 8-6으로 실려 있습니다.
2
10점설문 2 · 참가신청 각하 판결에 丙만이 항소한 경우의 이심 범위와 불이익변경금지 원칙
항소심의 판결이 적법한지 여부에 대한 결론과 그 이유를 기재하시오. (10점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 8 독립당사자참가에 8-17로 실려 있습니다.
3
검토 대상10점설문 3 · 말소청구 패소 확정 후 진정명의회복 이전등기청구와 기판력
후소 법원의 심리 결과 위 매매계약이 사회질서에 위반된 법률행위라는 甲의 주장이 증명되었다면 후소 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는지 여부에 대한 결론(소각하 / 청구기각 / 청구인용 등)과 이유를 기재하시오. (10점)
4
15점설문 4 · 원본 청구기각 확정판결의 기판력이 이자 후소에 미치는 범위(선결관계)
후소 법원의 심리 결과 위 대여사실에 대한 증명이 되었다면 후소 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는지 여부에 대한 결론(소각하 / 청구기각 / 청구인용 등)과 그 이유를 기재하시오. (15점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 7 기판력의 객관적 범위에 7-14로 실려 있습니다.
출처: 제30회 법무사 제2차시험(2024) 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 설문 1·2의 「(위 기본적 사실관계에 추가하여)」는 괄호를 떼고 소제목 옆에 옮겼습니다. 설문 1~4는 서로 독립적입니다. 설문 1은 86다148(참가인이 실제 매수인은 자신이라고 다툰 사안), 설문 2는 2007다37776과 구조가 같습니다. 같은 시험 문 1은 제7편 사례 1-7·제6편 8-9에 있습니다.
사례형 · 말소청구 패소 확정 후 진정명의회복 이전등기청구와 기판력 · 설문 3 (10점)
〔법무사 제30회(2024) 문 2〕 - 설문 3.
1
전소와 후소
축척 아님전소 판결의 확정후소에 미치는 기판력
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2019. 3. 4.
乙, 매매를 원인으로 X토지 소유권이전등기→ 甲은 매매계약이 반사회질서(민법 제103조)로 무효라고 본다
2019. 4. 1.
甲, 乙 상대 소유권이전등기 말소청구(전소)→ 원인무효를 주장
2019. 7. 1.
전소 변론종결→ 기판력의 표준시
2019. 8. 1.
증명 부족으로 청구기각 → 8. 30. 확정→ 표준시에 말소등기청구권이 없다는 판단이 확정되었다
2020. 4. 1.
甲, 乙 상대 진정명의회복 원인 이전등기청구(후소)→ 같은 반사회질서 무효사유를 다시 주장
후소 심리
반사회질서가 증명됨 — 어떤 판결을 하나 설문 3→ 소송물이 같아 기판력이 미친다 → 소각하가 아니라 청구기각
3
설문의 쟁점 구조
반사회질서가 증명된 경우 후소 법원은 어떤 판결을 하여야 하는가 10점
쟁점 ①소송물의 동일성
전제 사실전소: 소유권이전등기 말소청구
전제 사실후소: 진정명의회복 원인 이전등기청구
물음두 소의 소송물은 같은가→ 실질상 동일
쟁점 ②차단효
전제 사실무효사유는 표준시 전부터 있었다
전제 사실전소에서는 증명에 실패하였다
물음후소에서 다시 주장할 수 있나→ 없다 — 차단된다
쟁점 ③판결 형태
전제 사실후소에서 반사회질서가 증명되었다
전제 사실판례는 모순금지설
물음각하인가 기각인가→ 청구기각
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
전소는 말소청구, 후소는 진정명의회복 원인 이전등기청구다. 등기 형식은 다르지만 모두 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 소유권에 기한 방해배제청구권이다(99다37894 전합). 종전에는 별개 소송물로 보아 중첩적 행사를 허용한 판례가 있었다(원문 해설 각주).
b
후소 법원의 심리 결과 반사회질서가 증명되었다. 증명의 성공은 표준시 전 사실을 뒷받침하는 자료일 뿐 새로운 사유가 아니다. 후소 법원의 심증과 기판력이 부딪치면 기판력이 우선한다(원문 해설 각주).
c
결론을 「소각하 / 청구기각 / 청구인용」 가운데에서 고르게 한다. 모순금지설(판례)이면 청구기각, 반복금지설이면 소각하로 갈린다. 문제는 판례를 따르라고 지시한다(76다1488).
d
배점이 10점이다. 소송물 동일 → 차단효 → 판결 형태 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 말소청구 패소 확정 후 진정명의회복 이전등기청구와 기판력 · 설문 3 (10점)
〔법무사 제30회(2024) 문 2〕 - 설문 3. 리딩판례
말소청구 패소확정판결의 기판력이 진정명의회복 이전등기청구 후소에 미친다고 한 전원합의체 판결과, 기판력에 저촉되는 후소는 각하가 아니라 기각한다고 한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소송물
말소청구와 진정명의회복은 소송물 동일
두 청구권은 모두 진정한 소유자의 등기명의 회복을 위한 소유권에 기한 방해배제청구권이어서, 말소청구 패소확정판결의 기판력은 진정명의회복 이전등기청구 후소에 미친다.
99다37894 전합 · 2022다294251
쟁점 ② · 차단효
표준시 전 사유는 다시 주장할 수 없다
기판력은 사실심 변론종결 시를 표준시로 하므로, 전소에서 주장하고 증명에 실패한 반사회질서 무효사유를 후소에서 다시 주장할 수 없다.
제216조 ① · 원문 해설
쟁점 ③ · 판결 형태
각하가 아니라 청구기각
기판력에 저촉되는 후소도 부적법한 것은 아니므로, 후소 법원은 확정판결과 모순 없는 판단으로 청구를 기각하여야 하고 소를 각하할 것은 아니다.
76다1488 · 94다4684
계보
판례의 흐름
말소 · 이전등기는 같은 소송물1990
89다카12398(전합)
진정명의회복 이전등기 허용
(99다37894로 변경 표시)
(99다37894로 변경 표시)
2001
99다37894(전합)
말소 패소 → 기판력이
이전등기 후소에 미침
이전등기 후소에 미침
2023
2022다294251
이전등기 패소 → 말소도
구할 수 없음
구할 수 없음
쟁점 ①~③
소송물 동일과 판결 형태
민사소송법 제216조리딩대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결[소유권이전등기]
[다수의견] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다.
·원문 해설 법리 ❶과 각주가 인용한 전원합의체 판결이다. 참조판례란에 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결 등을 「변경」으로 표시하였다.
·별개의견은 소송물은 다르지만 실질적으로 전소를 반복하는 후소는 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 하였고, 반대의견은 청구취지가 다르므로 소송물이 다르다고 하였다(요지 [별개의견] · [반대의견]).
→甲의 전소(말소청구) 패소 확정판결의 기판력은 후소(진정명의회복 이전등기청구)에 미친다.
참조조문 민사소송법 제202조(구법, 현행 제216조) · 참조판례 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결(변경) 등 · 판결요지 [다수의견] 전문
동지대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다294251 판결[소유권이전등기]
판시사항 [1] 소유권이전등기말소청구소송의 소송물과 말소등기에 갈음한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 소송물이 동일한지 여부(적극)
[이유 1. 다. 2) 발췌] 원고들이 이 사건 소유권확인 판결에 따라 피고에게 이 사건 계쟁 토지 부분에 관한 소유권을 주장할 수 있다고 하더라도 이 사건 선행판결의 기판력으로 인하여 원고들은 피고에게 이 사건 계쟁 토지 부분에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행뿐만 아니라 소유권말소등기절차의 이행도 구할 수 없다.
[이유 1. 다. 2) 발췌] 원고들이 이 사건 소유권확인 판결에 따라 피고에게 이 사건 계쟁 토지 부분에 관한 소유권을 주장할 수 있다고 하더라도 이 사건 선행판결의 기판력으로 인하여 원고들은 피고에게 이 사건 계쟁 토지 부분에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행뿐만 아니라 소유권말소등기절차의 이행도 구할 수 없다.
·원문 해설 법리 ❶이 99다37894와 함께 인용한 판결이다. 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항과 이유를 발췌하였다.
·진정명의회복 이전등기청구에서 패소한 뒤 소유권확인 판결을 받았더라도 선행판결의 기판력 때문에 이전등기도 말소등기도 구할 수 없다고 하여, 소송물 동일성을 반대 방향에서도 확인하였다.
→소송물이 같으므로 어느 형식으로 먼저 패소하든 다른 형식의 청구는 기판력에 막힌다 → 甲의 후소에도 전소 기판력이 미친다.
참조조문 [1] 민사소송법 제216조, 제218조, 민법 제186조, 제214조, 부동산등기법 제23조 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 · 판결요지 미수록(판시사항 · 이유 발췌)
동지대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1488 판결[부당이득금반환]
2. 확정판결의 기판력에 저촉되는 부분에 대하여도 확정판결과 모순없는 판단을 함으로써 동 청구를 배척(기각)하는 것은 몰라도 그것이 단지 권리 보호의 필요가 없어서 부적법하다고 하여 소를 각하할 것은 아니다.
·원문 해설 법리 ❸과 각주가 인용한 판결로, 기판력에 저촉되는 후소를 각하하지 않고 본안에서 기각하는 모순금지설의 근거로 든다.
·이유 3.은 「소권의 남용이라고 인정되는 경우는 별문제」라고 덧붙였다. 요지 1.은 설문 4(원본 기각 후 이자 청구)의 근거다.
→후소 법원은 반사회질서의 심증을 얻었어도 전소와 모순되는 판단을 할 수 없다 → 소를 각하하지 않고 청구를 기각한다.
판결요지 2. 전문(수록문에 참조조문 표시 없음)
동지대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4684 판결[소유권확인등]
나. 확정된 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 소송물 자체가 되지 아니하여도 후소의 선결문제가 되는 때에는 전소의 확정판결의 판단은 후소의 선결문제로서 기판력이 작용한다고 할 것이므로, 소유권확인청구에 대한 판결이 확정된 후 다시 동일 피고를 상대로 소유권에 기한 물권적 청구권을 청구원인으로 하는 소송을 제기한 경우에는 전소의 확정판결에서의 소유권의 존부에 관한 판단에 구속되어 당사자로서는 이와 다른 주장을 할 수 없을 뿐만 아니라, 법원으로서도 이와 다른 판단을 할 수 없는 것이다.
[이유 (4) 발췌] 따라서 원고들의 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 본안에 대한 판단의 필요 없이 기각되어야 할 것임에도, …
[이유 (4) 발췌] 따라서 원고들의 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 본안에 대한 판단의 필요 없이 기각되어야 할 것임에도, …
·원문 해설 법리 ❸과 각주가 76다1488과 함께 인용한 판결이다. 「본안에 대한 판단의 필요 없이 기각」 부분은 요지가 아니라 이유 (4)에 있다.
·사안은 종전 토지의 소유권확인 청구에서 패소가 확정된 뒤 환지 지분에 관하여 진정명의회복 이전등기를 구한 경우로, 원심이 본안에 들어가 기각한 것을 결론에서 정당하다고 하였다.
→기판력에 저촉되는 甲의 후소는 본안 판단 없이 기각된다 → 청구기각.
참조조문 나. 민사소송법 제202조(구법, 현행 제216조) · 판결요지 나. 전문 · 이유 발췌
보충
기판력에 저촉되는 후소의 처리
모순금지설과 반복금지설
·판례는 모순금지설에 서서 기판력의 저촉을 소송요건이 아닌 본안의 문제로 본다. 그래서 기판력에 저촉되는 후소는 각하하지 않고 전소와 모순 없는 판단으로 기각한다(76다1488 요지 2., 94다4684 이유)(원문 해설 각주).
·반복금지설을 취하면 기판력에 저촉되는 후소를 소각하로 처리하게 된다. 다만 전소 승소 원고가 시효중단 등을 위하여 같은 소를 다시 제기하는 경우는 권리보호이익의 문제로 따로 본다(원문 해설 각주).
·차단효는 전소에서 그 사유를 실제로 주장하였는지, 주장하지 못한 데에 과실이 있었는지를 묻지 않는다. 확정판결을 정면으로 뒤집는 길은 재심사유가 있을 때의 재심이다(원문 해설 각주).
→후소 법원은 반사회질서가 증명되었다는 심증을 얻었더라도 전소 확정판결과 모순되는 판단을 할 수 없으므로 甲의 청구를 기각하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
민법 제103조반사회질서의 법률행위 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔법무사 제30회(2024) 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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