제9편 다수당사자소송 - 사례 6 보조참가와 소송고지
6-7. 사례 : 〔법원승진 2020년 민사소송법 문 1〕 - 설문 2.
Sep 09, 2026
같은 문제의 다른 설문 · 〔법원승진 2020년 민사소송법 문 1〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (6-6) · 설문 3 (6-4) · 설문 4 (6-16)
설문 1 (6-6) · 설문 3 (6-4) · 설문 4 (6-16)
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기출 원문 · 전체본
〔법원승진 2020년 민사소송법 문 1〕
문 1의 기초적 사실관계와 추가·변경된 사실관계, 설문 1~4를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 추가·변경된 사실관계는 서로 무관하므로 설문마다 해당 사실관계만 붙여 읽습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초적 사실관계
보증채무 이행의 소와 주채무자의 보조참가
설문 1~4 공통○甲은 丙에게 1억 원 대여, 乙이 그 채무를 연대보증.
○변제기 도래에도 丙이 변제하지 않자 甲은 자력이 충분한 乙을 상대로 보증채무의 이행을 구하는 소(‘이 사건 소송’) 제기.
○소송계속 중 주채무자 丙이 乙 측에 보조참가(참가신청은 적법함)하여 자신의 주채무가 존재하지 않는다고 진술.
○제1심법원, 甲의 청구를 전부 인용하는 판결 선고. 판결정본은 2020. 1. 16. 乙에게, 2020. 1. 29. 丙에게 각 송달.
(아래 각 추가된 사실관계와 변경된 사실관계는 상호 무관하고, 견해의 대립이 있으면 대법원 판례에 따름) (총 50점)
추가적 사실관계 1
피참가인의 항소기간이 지난 뒤 참가인의 항소
설문 1○丙이 2020. 2. 5. 항소 제기. 이 당시까지 乙은 항소를 제기하지 않음.
추가적 사실관계 2
참가인의 항소와 피참가인의 취하
설문 2○丙이 2020. 1. 28. 항소를 제기하였는데, 乙이 丙이 제기한 위 항소를 취하함.
추가적 사실관계 3
참가인이 신청한 증거와 피참가인에게 불리한 사실
설문 3○乙은 丙의 채무에 대하여 연대보증을 한 적이 없다고 주장. 그러나 丙은 乙이 연대보증을 하였다고 주장하며 이에 부합하는 증거들 제출(乙이 丙의 증거신청행위와 저촉되는 소송행위를 한 적은 없음). 위 증거들은 적법한 증거조사절차를 거쳐 제1심법원에 현출.
변경된 사실관계
화해권고결정으로 끝난 전소와 구상금 후소
설문 4○‘乙은 甲에게 1억 원을 지급하되, 소송비용은 각자 부담한다.’는 화해권고결정이 확정되어 이 사건 소송 종료. 乙은 위 화해권고결정에 따라 甲에게 1억 원을 지급한 다음 丙에게 구상금청구의 소 제기.
문 1
문 제
설문 1~4 배점 50점1
12점설문 1 · 피참가인의 항소기간 경과 후 보조참가인의 항소
丙의 위 항소가 적법한지에 대한 결론과 그 이유를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-6으로 실려 있습니다.
2
검토 대상13점설문 2 · 보조참가인의 항소를 피참가인이 취하한 경우
위 항소취하가 유효한지에 대한 결론과 그 이유를 기재하시오.
3
13점설문 3 · 참가인이 신청한 증거에 의한 불이익한 사실의 인정
이 경우 제1심법원은 위 증거들에 터잡아 乙이 丙의 채무에 대하여 연대보증한 사실을 인정할 수 있는지에 대한 결론과 그 이유를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-4로 실려 있습니다.
4
12점설문 4 · 화해권고결정으로 종료된 전소의 참가적 효력
위 구상금청구의 소에서 丙은 자신의 주채무가 존재하지 않는다고 다툴 수 있는지에 대한 결론과 그 이유를 기재하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-16으로 실려 있습니다.
출처: 2020년도 법원사무관 등 승진시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 시험의 문 2는 제1편 사례 3-5·3-1, 문 3은 제3편 사례 5-8에 있습니다.
사례형 · 보조참가인이 제기한 항소를 피참가인이 취하한 경우 · 설문 2 (13점)
〔법원승진 2020년 민사소송법 문 1〕 - 설문 2.
1
참가인의 항소와 피참가인의 처분
관계도(축척 아님)적법한 항소 제기피참가인의 항소취하
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2020. 1. 16.
판결정본을 피참가인 乙에게 송달→ 乙 기준 항소기간 1. 30. 만료 — 참가인 丙에게도 이 기간이 기준이다
2020. 1. 28.
丙이 항소→ 乙 기준 기간 안이고, 판결서 송달 전에도 항소할 수 있다(제396조 ① 단서) → 적법
2020. 1. 29.
판결정본을 丙에게 송달→ 이미 제기된 항소의 적법성에는 영향이 없다
그 뒤
乙이 丙의 항소를 취하 설문 2→ 피참가인의 의사가 우선 → 보조참가인이 제기한 항소를 취하할 수 있다(2010다38168 [1] · 84다카659 가.)
3
설문의 쟁점 구조
위 항소취하가 유효한가 13점
쟁점 ①丙의 항소의 적법성
전제 사실丙의 항소(1. 28.)는 乙의 항소기간(1. 30. 만료) 안이다
전제 사실판결서 송달 전에도 항소할 수 있다(제396조 ① 단서)
물음丙의 항소는→ 적법하게 제기되었다
쟁점 ②피참가인의 취하 권한
전제 사실참가인과 피참가인의 소송행위가 어긋나면 피참가인의 의사가 우선한다(제76조 ②)
전제 사실피참가인은 보조참가인이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수 있다(2010다38168 [1] · 84다카659 가.)
물음乙은 취하할 수 있나→ 있다 · 甲의 동의도 필요 없다
쟁점 ③통상의 보조참가와의 구별
전제 사실공동소송적 보조참가에서는 피참가인이 참가인에게 불리한 상소취하·포기를 할 수 없다(2015두36836 [1] · 2014다13044 [1])
전제 사실주채무자 丙의 참가는 통상의 보조참가다
물음乙의 취하는→ 유효 · 제1심판결 확정
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙이 1. 28.에 항소하게 했다. 乙의 항소기간(1. 30. 만료) 안이어서 설문 1과 달리 항소 자체는 적법하다 — 쟁점을 「피참가인의 취하 권한」으로 옮긴다.
b
丙이 판결정본을 송달받기(1. 29.) 전에 항소했다. 판결서 송달 전에도 항소할 수 있으므로(제396조 ① 단서) 적법성에 문제가 없다.
c
피참가인 乙이 참가인의 항소를 취하했다. 참가인의 행위와 어긋나는 피참가인의 행위가 우선하는지(제76조 ②), 공동소송적 보조참가와 무엇이 다른지를 묻는다.
d
배점이 13점이다. 항소의 적법 → 항소취하의 요건(제393조) → 제76조 ②와 판례(2010다38168) → 공동소송적 보조참가와의 구별 → 결론 순으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 보조참가인이 제기한 항소를 피참가인이 취하한 경우 · 설문 2 (13점)
〔법원승진 2020년 민사소송법 문 1〕 - 설문 2. 리딩판례
피참가인이 보조참가인이 제기한 항소를 취하·포기할 수 있다는 판결과, 공동소송적 보조참가에서는 그럴 수 없다는 대비 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 원칙
피참가인의 의사가 우선
제76조 제2항의 취지는 피참가인과 보조참가인의 소송행위가 서로 어긋나는 경우 피참가인의 의사가 우선한다는 것이므로, 피참가인은 보조참가인이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수 있다.
2010다38168 [1] · 84다카659 가. · 제76조 ②
쟁점 ② · 취하
항소취하는 상대방 동의 불요
항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있고 상대방의 동의가 필요 없다. 취하되면 처음부터 항소심에 계속되지 않은 것으로 본다.
제393조 · 제267조 ①
쟁점 ③ · 대비
공동소송적 보조참가라면 취하할 수 없다
판결의 효력을 받는 공동소송적 보조참가인에게 불리한 피참가인의 상소취하·재심의 소 취하는 참가인의 동의가 없는 한 효력이 없다.
2015두36836 [1] · 2014다13044 [1] · 제78조
계보
판례의 흐름
통상의 보조참가와 공동소송적 보조참가1984
84다카659
피참가인은 참가인의 항소 취하 ○
2010
2010다38168
같은 법리 · 통상 보조참가 확인
2015
2014다13044
공동소송적 — 재심 취하 ✗
2017
2015두36836
공동소송적 — 상소취하 ✗
쟁점 ①·②
참가인의 항소와 피참가인의 처분
민사소송법 제76조 제2항 · 제393조리딩대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다38168 판결[회장인준취소통지등청구]
[1] 민사소송법 제76조 제2항은 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다고 규정하고 있는데, 그 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 어긋나는 경우에는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로 피참가인은 참가인의 행위에 어긋나는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다.
·원문 해설 법리 ❷와 각주가 인용한 판결이다.
·요지 [2] — 회장인준취소통지청구는 형성의 소가 아니어서 판결의 효력이 보조참가인들에게 직접 미치지 않으므로 통상의 보조참가에 불과하다고 먼저 확인한 다음, 피참가인이 탄원서를 내는 방식으로 항소를 포기하여 보조참가인들의 항소가 취하되고 소가 종료되었다고 보았다.
→丙은 통상의 보조참가인이고 乙은 소송의 당사자다 → 乙은 丙이 제기한 항소를 취하할 수 있다 → 항소심 종국판결 전이므로 취하는 유효하다.
참조조문 [1] 민사소송법 제76조 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결(공1985, 159) · 판결요지 [1] 전문
최초대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결[공유토지분할]
가. 민사소송법 제70조 제2항 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 저촉될 때는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하는 것이라 할 것이므로 피참가인은 참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다. 나. 민사소송법 제365조 제1항 및 제3항 규정에 비추어 항소제기후의 항소권포기는 항소를 제기하지 아니하고 항소기간을 도과하여 항소권이 소멸된 경우와는 달리 항소심판결의 선고시까지는 언제나 할 수 있는 것이며 위 항소권포기서를 제1심법원에 제출하였다 하여도 동 서면이 기록에 편철되어 항소법원에 도착되면 그때 항소권포기의 효력이 생기고 따라서 항소취하의 효력도 있다.
·원문 해설 각주가 인용한 판결이다 — 2010다38168의 참조판례로, 이 법리를 처음 밝혔다. 구 민사소송법 제70조 제2항은 현행 제76조 제2항, 제365조는 현행 제393조 · 제394조에 해당한다.
·요지 나. — 피참가인이 항소기간 경과 후 제1심법원에 낸 항소포기서가 항소법원에 도착한 때에 참가인의 항소가 취하된 것으로 보았다.
·수록문에서 붙어 있는 곳(「가.민사소송법」, 「및제3항」)은 띄어 옮겼다.
→피참가인의 처분(포기·취하)은 참가인이 이미 제기한 항소에도 미친다 → 乙의 취하로 丙의 항소는 효력을 잃는다.
참조조문 가. 민사소송법 제70조 / 나. 제365조(구법) · 참조판례 대법원 1952. 8. 19. 선고 4285행상4 판결, 1970. 7. 28. 선고 70누35 판결 · 판결요지 전문
대비대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두36836 판결[개발행위불허가처분취소]
[1] 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도, 판결의 효력이 참가인에게까지 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면 그 참가는 민사소송법 제78조에 규정된 공동소송적 보조참가라고 볼 수 있다. 민사소송법 제78조의 공동소송적 보조참가에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 제1항, 즉 “소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.”라고 한 규정이 준용되므로, 피참가인의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없으므로, 참가인이 상소를 할 경우에 피참가인이 상소취하나 상소포기를 할 수는 없다. …
·통상의 보조참가와 결론이 갈리는 대비 판결이다(보강). 원문 해설 법리 ❹가 말하는 공동소송적 보조참가의 제한에 대응한다.
·요지 [1] 뒷부분은 이의신청권 상실에 관한 것으로 사례 6-2에서 다루었다.
→丙은 보증채무 판결의 효력을 받지 않는다 → 이 제한이 적용되지 않는다 → 乙은 丙의 항소를 취하할 수 있다.
참조조문 [1] 행정소송법 제8조 제2항, 제16조, 민사소송법 제67조 제1항, 제73조 제1항, 제74조, 제78조 · 참조판례 [1] 대법원 1970. 7. 28. 선고 70누35 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 · 판결요지 [1] 발췌
대비대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결[청구이의]
[1] 재심의 소를 취하하는 것은 통상의 소를 취하하는 것과는 달리 확정된 종국판결에 대한 불복의 기회를 상실하게 하여 더 이상 확정판결의 효력을 배제할 수 없게 하는 행위이므로, 이는 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는 소송행위로서 확정판결의 효력이 미치는 공동소송적 보조참가인에 대하여는 불리한 행위이다. 따라서 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후에는 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 공동소송적 보조참가인의 동의가 없는 한 효력이 없다. …
·원문 해설 각주가 인용한 판결이다 — 공동소송적 보조참가(제78조)에서는 피참가인이 참가인에게 불리한 취하를 단독으로 하지 못한다.
·요지 [1] 뒷부분은 통상의 보조참가인이 제기한 재심의 소도 마찬가지라는 내용, 요지 [2]는 공동소송적 보조참가인에게도 제76조 ① 단서가 적용된다는 내용이다.
→합일확정이 필요한 공동소송적 보조참가에서만 생기는 제한이다 → 통상의 보조참가인 丙의 항소는 乙이 단독으로 취하할 수 있다.
참조조문 [1] 민사소송법 제67조 제1항, 제78조, 제451조 / [2] 민사소송법 제67조, 제76조 제1항, 제78조 · 판결요지 [1] 발췌
보충
항소의 적법과 취하의 효과
1. 28. 항소 → 乙의 취하
·丙의 항소(1. 28.)는 판결정본을 송달받기 전이지만 판결서 송달 전에도 항소할 수 있고(제396조 ① 단서), 乙의 항소기간(1. 30. 만료) 안이어서 적법하게 제기되었다(원문 해설 적용 ①).
·항소의 취하에는 상대방의 동의가 필요 없다(제393조 ②는 제266조 ②를 준용하지 않는다). 취하되면 항소는 처음부터 항소심에 계속되지 않은 것으로 보고(제267조 ①), 항소기간이 지난 뒤의 취하라면 제1심판결은 항소기간 만료 시로 소급하여 확정된다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다233931 판결 [1]).
·공동소송적 보조참가였다면 피참가인이 참가인에게 불리한 취하를 단독으로 할 수 없으므로(제78조, 제67조 ①), 참가의 성질을 먼저 확정하여야 한다(원문 해설 법리 ❹).
→丙의 항소는 乙의 항소기간 안에 제기되어 적법하다. 그러나 丙은 통상의 보조참가인이므로 피참가인 乙은 그 항소를 취하할 수 있고, 항소심 종국판결 전이며 甲의 동의도 필요 없으므로 乙의 항소취하는 유효하다. 乙이 따로 항소하지 않는 한 제1심판결은 확정된다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제76조참가인의 소송행위 ②참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다.
민사소송법 제78조공동소송적 보조참가 재판의 효력이 참가인에게도 미치는 경우에는 그 참가인과 피참가인에 대하여 제67조 및 제69조를 준용한다.
민사소송법 제393조항소의 취하 ①항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다. ②항소의 취하에는 제266조제3항 내지 제5항 및 제267조제1항의 규정을 준용한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민사소송법 제76조는 제2항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원승진 2020년 민사소송법 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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