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건축업자 甲의 시멘트대금채무를 보증보험회사 丙이 1억 원 한도로 연대보증하다설문 1 — 甲이 A사에 빌려준 돈을 乙이 단순보증하다설문 2·3 — 丁·戊가 각자의 부동산으로 물상보증을 서다설문 4·5 — 계약이 끝나고 乙이 채권을 B에게 양도하다문 제당사자 관계도시간순 타임라인검토의 틀설문 1의 쟁점 구조쟁점 ①보증인이 주채무자의 채권으로 상계할 수 있는가쟁점 ②자동채권에 항변권이 붙어 있으면쟁점 ③사안의 포섭사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름항변권이 부착된 채권을 자동채권으로 하는 상계함께 볼 규정〔변호사모의 2018년 제2차 민사법 제2문의 2〕같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2018년 제2차 민사법 제2문의 2〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (5-8) · 설문 3 (5-9) · 설문 4 (14-23) · 설문 5 (11-31)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2018년 제2차 민사법 제2문의 2〕
10년짜리 시멘트 공급계약 하나에 연대보증인 丙, 물상보증인 丁·戊, 채권양수인 B·C가 차례로 붙습니다. 보증인의 상계, 변제자대위의 비율과 부기등기, 보증채무의 시효, 채권 이중양도가 설문마다 하나씩 배치된 종합 문항입니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
건축업자 甲의 시멘트대금채무를 보증보험회사 丙이 1억 원 한도로 연대보증하다
설문 1~5 공통○건축업자 甲은 2010. 3. 1. 시멘트판매업자 乙과 향후 10년간의 시멘트 공급계약(대금은 매월 말일 일괄 정산, 연체 시 월 2%의 지연손해금)을 체결하였고, 계약 당시 보증보험회사 丙이 甲의 위 기간 대금채무를 총 1억 원 한도로 乙과 서면으로 연대보증하였으며, 乙은 현재까지 시멘트를 공급하고 있다(아래 각 설문은 서로 독립적임).
「보증보험회사」가 「서면으로 연대보증」하였다는 표지는 상행위로 인한 보증채무(상사시효 5년)와 최고·검색의 항변이 없는 연대보증을 뜻합니다.
추가사실
설문 1 — 甲이 A사에 빌려준 돈을 乙이 단순보증하다
설문 1○甲은 2017. 9. 30.분까지만 대금을 지급하고 이후 현재까지 지급하지 않고 있다.
○한편 甲은 2017. 4. 1. A주식회사에 5,000만 원을 대여하였고(이자 월 2%, 6개월 후 원금 상환 시 이자도 함께 수령) 乙이 이를 서면으로 단순보증하였는데, A사는 변제자력이 있음에도 변제하지 않았고 甲도 이행을 청구하지 않았다.
○乙이 丙에게 연대보증채무의 이행을 청구하자, 丙은 甲의 乙에 대한 위 보증채권과 현재까지 발생한 합계 6,000만 원의 시멘트대금채권을 대등액에서 상계하면 지급할 금액이 없다고 주장한다.
「단순보증」·「A사는 변제자력이 있음에도」·「甲도 이행을 청구하지 않았다」는 자동채권에 최고·검색의 항변권이 살아 있다는 표지입니다.
추가사실
설문 2·3 — 丁·戊가 각자의 부동산으로 물상보증을 서다
설문 2·3○丙의 연대보증과 별도로, 甲의 시멘트대금채무에 관하여 丁은 자기 소유 X 부동산(시가 3억 원, 변동 없음)에, 戊는 자기 소유 Y 부동산(시가 1억 5,000만 원, 변동 없음)에 각 乙 앞으로 채권최고액 1억 5,000만 원, 채무자 甲의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
보증인 1인(丙)과 물상보증인 2인(丁·戊), 그리고 부동산 가액 2:1이라는 구성은 제482조 제2항 제5호의 2단계 계산을 하게 하는 장치입니다.
추가사실
설문 4·5 — 계약이 끝나고 乙이 채권을 B에게 양도하다
설문 4·5○한편 변경된 사실관계에서, 시멘트공급계약은 2011. 5. 31. 종료되었고, 乙은 그때까지의 대금·지연손해금채권 일체를 2012. 6. 1. B에게 양도하고 같은 날 甲에게 통지하였다(丙에게는 통지하지 아니함).
「丙에게는 통지하지 아니함」은 보증채권의 수반과 대항요건 문제를, 설문 5의 C에 대한 선행 양도는 이중양도의 우열 문제를 심어 둔 것입니다.
제 2 문의 2
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상10점보증인 丙의 상계 항변
丙의 주장은 타당한가?
2
10점물상보증인 戊의 변제자대위
甲의 밀린 시멘트대금 및 지연손해금은 총 9,000만 원이다. Y 부동산이 경매절차에서 매각되어 乙이 위 9,000만 원을 전액 변제받았다면, 戊는 丙, 丁에게 어떠한 청구를 할 수 있는가? (9,000만 원 이외에 법정 이자 기타 일체의 부수채무는 고려하지 말 것)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 5 변제자대위에 5-8로 실려 있습니다.
3
10점부기등기 없는 대위와 제3취득자
만약 Y 부동산이 매각된 이후 X 부동산에 대위의 부기등기가 이루어지지 않은 상태에서 丁이 X 부동산을 己에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다면, 戊는 己에 대하여 어떠한 청구를 할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 5 변제자대위에 5-9로 실려 있습니다.
4
10점보증채무의 소멸시효
B는 2012. 10. 1. 甲을 상대로 양수금 청구의 소를 제기하여 승소하였고, 그 판결은 2013. 2. 1. 확정되었다. B가 2018. 5. 2. 丙에 대하여 연대보증채무의 이행을 청구하였다면, B의 청구는 인용될 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 14 다수당사자의 채권관계에 14-23으로 실려 있습니다.
5
10점채권 이중양도와 이의 무보류 승낙
양도통지를 받은 甲은 2012. 6. 1. B에게 이의를 보류하지 않고 확정일자 있는 증서로 양도를 승낙하였다. 그런데 乙은 2012. 5. 10. 위 채권 일체를 C에게도 양도하고 같은 날 甲에게 확정일자부 양도통지를 한 바 있다. B가 2012. 7. 1. 甲에게 양수금 채무의 이행을 청구하였다면 B의 청구는 인용될 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 11 채권양도에 11-31로 실려 있습니다.
출처: 2018년 제2차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제2문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 보증인의 상계와 항변권 부착 자동채권 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2018년 제2차 민사법 제2문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
현재두 채권을 표로 마주 세우면 항변권이 어느 쪽에 붙어 있는지 바로 보인다.
채권당사자금액부착된 항변권
시멘트대금채권(수동채권)乙 → 甲 · 丙이 연대보증6,000만 원—
보증채권(자동채권)甲 → 乙 (A사 채무의 단순보증)5,000만 원 + 월 2% 이자최고·검색의 항변(제437조)
자동채권 쪽에 항변권이 붙어 있는지, 수동채권 쪽에 붙어 있는지를 먼저 가리는 것이 요령이다.
수동채권설문 1의 검토 대상자동채권의 기초
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2010. 3. 1.
시멘트 공급계약(10년) — 丙이 1억 원 한도 연대보증 연대보증
2017. 4. 1.
甲, A사에 5,000만 원 대여(이자 월 2%) — 乙이 단순보증 단순보증
2017. 10. 1.
A사 원리금 변제기 — 변제자력 있음에도 미변제, 甲도 청구 안 함→ 乙의 최고·검색의 항변권(제437조)이 살아 있는 상태
2017. 9. 30.분~
甲, 이후 시멘트대금 미지급 — 현재까지 합계 6,000만 원 수동채권
현재
乙 → 丙 연대보증채무 청구 · 丙의 상계 주장 설문 1
3
검토의 틀
다섯 칸보증인의 상계권제434조 — 주채무자의 채권으로 채권자에게 대항 ○ (연대보증인도 같다)
자동채권甲의 乙에 대한 단순보증채권 5,000만 원
부착된 항변권제437조 최고·검색의 항변 — A사 변제자력 ○ · 집행 용이 · 甲 미청구
상계 제한제492조 ① 단서 — 항변권 붙은 채권을 자동채권으로 하면 상대방 항변권 박탈 → ✕
비교수동채권에 항변권이 붙어 있으면 상계권자가 자기 이익을 포기하는 것 → ○
제434조로 상계의 「자격」은 있지만, 자동채권의 「성질」이 상계를 허용하지 않는다는 두 단계 구조다.
4
설문 1의 쟁점 구조
연대보증인 丙은 주채무자 甲의 단순보증채권으로 상계할 수 있는가 10점
쟁점 ①보증인이 주채무자의 채권으로 상계할 수 있는가
전제 사실보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다(제434조)
전제 사실연대보증인 丙에게도 마찬가지다
물음상계의 자격은→ 있다 — 상계하면 주채무가 소멸하고 부종성으로 보증채무도 소멸한다
쟁점 ②자동채권에 항변권이 붙어 있으면
전제 사실甲의 채권은 乙의 단순보증채권이고 A사는 변제자력이 있다
전제 사실乙은 최고·검색의 항변(제437조)으로 연기적 항변을 할 수 있다
물음상계가 허용되는가→ 상계권자의 일방적 의사표시로 항변권 행사 기회를 빼앗으므로 ✕(제492조 ① 단서)
쟁점 ③사안의 포섭
전제 사실A사는 변제자력이 있음에도 변제하지 않았고 甲은 청구·집행을 하지 않았다
전제 사실항변권이 소멸할 사정이 없다
물음丙의 주장은→ 타당하지 않다 — 6,000만 원 전액을 지급하여야 한다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙을 「단순보증」인으로 두었다. 연대보증이면 최고·검색의 항변이 없어(제437조 단서) 상계가 가능했을 것이다. 「단순」 한 글자가 결론을 바꾼다.
b
「A사는 변제자력이 있음에도 변제하지 않았고 甲도 이행을 청구하지 않았다」고 적었다. 항변권의 요건(변제자력·집행 용이)이 갖추어져 있고 아직 행사할 기회가 남아 있다는 표지다.
c
丙을 「연대보증인」으로 두고 「제434조」 상계를 주장하게 하였다. 보증인의 상계권 자체는 인정된다는 점을 먼저 쓰게 한 다음 자동채권의 성질로 꺾는 구조다.
d
자동채권 5,000만 원, 수동채권 6,000만 원으로 「지급할 금액이 없다」는 주장을 넣었다. 이자를 합하면 상계로 전부 소멸한다는 계산을 유도하지만, 상계 자체가 불허되므로 계산에 들어갈 필요가 없다.
e
배점이 10점이다. 제434조 3점, 항변권 부착 자동채권의 상계 불허 5점, 포섭·결론 2점으로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 보증인의 상계와 항변권 부착 자동채권 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2018년 제2차 민사법 제2문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
「항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다」는 일반 법리를 사전구상권 사안에서 정면으로 밝힌 판결들입니다. 최고·검색의 항변이 붙은 단순보증채권을 자동채권으로 한 사안을 직접 다룬 대법원 판결은 법제처 DB에서 확인하지 못했고, 해설도 이 일반 법리의 응용으로 설명합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ② · 원칙
항변권 붙은 채권을 자동채권으로 한 상계 ✕
항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없다.
2001다55222 · 2001다81245
쟁점 ② · 예외
항변권이 포기되면 상계 ○
제443조는 임의규정이므로 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다.
2001다81245
계보
판례의 흐름
선고 순2001
2001다55222
항변권 부착 자동채권
상계 불허
상계 불허
2004
2001다81245
항변권 포기 시
상계 가능
상계 가능
쟁점 ①·②
항변권이 부착된 채권을 자동채권으로 하는 상계
민법 제434조 · 제437조 · 제492조 ①리딩대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222 판결[정리채권확정]
[1] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조 소정의 이른바 면책청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다. [2] 금융기관과 채무자가 새로운 자금의 실질적 수수 없이 문서상으로만 신규대출의 형식을 구비하여 기존 채무를 변제한 것으로 처리하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 기존 채무의 변제기의 연장에 불과하고 이렇게 대환이 이루어진 경우에는 기존채무가 동일성을 유지한 채 존속하는 것이므로, 최초의 어음할인과 이에 관한 정리회사의 연대보증 등 대출거래가 있은 후 이와 같은 대환에 의하여 변제기가 연장되어 옴에 따라 최초의 대출거래시기가 정리회사의 지급정지일부터 6월 전 이전에 해당하게 된 경우에는 정리회사의 연대보증행위는 회사정리법 제78조 제1항 제4호에 규정된 무상행위 부인권의 대상이 될 수 없다.
·항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하는 상계를 허용하면 상계자 일방의 의사표시로 상대방의 항변권 행사 기회를 잃게 하므로 허용되지 않는다고 하였다.
·특히 수탁보증인의 사전구상권에는 제443조의 면책청구권이 항변권으로 부착되어 있으므로 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다고 밝혔다.
→甲의 乙에 대한 단순보증채권에는 제437조의 최고·검색의 항변권이 붙어 있다. 丙이 이를 자동채권으로 상계하면 乙은 A사에게 먼저 청구·집행하라고 항변할 기회를 잃는다.
→따라서 丙은 제434조로 주채무자의 채권을 원용할 자격은 있어도, 그 채권의 성질상 상계할 수 없다(제492조 ① 단서).
→丙의 상계 주장은 타당하지 않고 6,000만 원의 연대보증채무를 이행하여야 한다.
참조조문 [1] 민법 제442조, 제443조, 제492조 / [2] 민법 제105조, 제500조, 회사정리법 제78조 제1항 제4호 · 참조판례 [1] 대법원 1969. 10. 28. 선고 69다1084 판결, 대법원 1982. 5. 25. 선고 81다595 판결 / [2] 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다3445 판결, 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다16077 판결, 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다16814 판결, 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다5388 판결
동지대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결[보험금]
[1] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며, 다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다. [2] 민사소송법 제424조 제1항 제6호 소정의 절대적 상고이유인 ‘판결에 이유를 명시하지 아니한 경우’라 함은 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석·적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이다.
·같은 법리를 반복하면서, 제443조는 임의규정이므로 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 사전구상권을 자동채권으로 한 상계가 가능하다고 하였다.
→사안에서 乙이 최고·검색의 항변권을 포기하였다거나 A사에 대한 집행이 불능이라는 사정은 없으므로 예외에 해당하지 않는다.
→만약 乙이 연대보증인이었다면 제437조 단서에 따라 항변권이 없어 상계가 가능하였을 것이라는 대비를 적어 두면 「단순보증」 표지의 의미가 드러난다.
참조조문 [1] 민법 제442조, 제443조, 제492조 / [2] 민사소송법 제424조 제1항 제6호 · 참조판례 [1] 대법원 1982. 5. 25. 선고 81다595 판결, 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카594 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222, 55239 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다14362 판결 / [2] 대법원 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제434조보증인과 주채무자상계권 보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다.
민법 제437조보증인의 최고, 검색의 항변 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다. 그러나 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제492조 ①상계의 요건 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다.
제434조는 보증인에게 주채무자의 상계권을 원용할 자격을 주지만, 자동채권에 제437조의 항변권이 붙어 있으면 제492조 ① 단서의 「채무의 성질」이 상계를 막는다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2018년 제2차 민사법 제2문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
이 글설문 1 (14-25)
보증인의 주채무자 채권에 의한 상계(제434조)와 항변권(최고·검색의 항변)이 부착된 채권을 자동채권으로 하는 상계의 제한
리딩판례 2001다55222 외 1건
주채무 승소판결 확정에도 보증채무 소멸시효(상사 5년)의 독립 진행, 주채권 양도 시 보증채무의 수반과 대항요건(주채무자에 대한 통지로 족함)
리딩판례 2004다26287, 26294 외 2건
채권 이중양도의 우열(확정일자 있는 통지·승낙 도달 선후)과 이의 무보류 승낙의 항변절단 효력이 양수인 간 우열에 영향을 미치지 않음
리딩판례 93다24223 외 1건
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