1

2

3

4

5

변제자

물상보증인 戊

1단계

인원수 균등

2단계

가액 비례

대위

丙 금전 · 丁 저당권

2010. 3. 1.

시멘트 공급계약 — 丙 연대보증(1억 한도) 보증인

그 뒤

丁(X · 3억)·戊(Y · 1억 5,000만) 각 근저당권 설정 — 채권최고액 각 1억 5,000만 물상보증

연체

경매

Y 부동산 매각 — 乙이 9,000만 원 전액 변제받음 설문 2→ 戊는 담보물 소유권을 잃고 채무자 甲에 대한 구상권과 법정대위를 취득

보증인 1인과 물상보증인 2인을 함께 두었다. 제482조 ② 5호 본문(인원수)과 단서(가액 비례)를 차례로 적용하게 하는 구성이다.

X 3억, Y 1억 5,000만으로 가액을 2 : 1로 맞추었다. 물상보증인 간 배분이 깔끔한 정수가 되도록 한 설계다. 채권최고액이 같다는 점에 흔들리지 말고 「가액」으로 나눈다.

물상보증인 戊가 「전액」 변제한 것으로 두었다. 자기 부담분을 넘는 변제여야 대위가 생긴다는 요건(2007다61113)을 자연스럽게 충족시킨다.

「법정 이자 기타 일체의 부수채무는 고려하지 말 것」이라고 못 박았다. 9,000만 원만으로 계산하라는 뜻이다. 구상권의 범위(제425조 ②)를 늘어놓을 필요가 없다.

배점이 10점이다. 권리의 근거 3점, 2단계 비율 계산 5점, 청구 형태 2점으로 배분한다.

쟁점 ② · 비율

보증인 ↔ 물상보증인은 인원수, 물상보증인 간은 가액

제482조 제2항 제4호·제5호는 물상보증인 상호간에는 재산 가액에 비례하고, 보증인과 물상보증인 사이에는 보증인의 자력이나 담보 가액을 고려하지 않고 형식적으로 인원수에 비례하여 대위비율을 정한다. 이는 인적 무한책임과 물적 유한책임 사이의 합리적 기준 설정이 곤란하기 때문이다.

2007다61113

쟁점 ③ · 요건

자기 부담분을 넘는 변제여야 대위 가능

주채무 전액에 제482조 제2항 제5호의 대위비율을 곱한 금액이 각자의 부담 부분이고, 이를 넘는 대위변제 등을 하지 않으면 다른 보증인·물상보증인에게 대위할 수 없다.

2007다61113

[1] 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호가 물상보증인 상호간에는 재산의 가액에 비례하여 부담 부분을 정하도록 하면서, 보증인과 물상보증인 상호간에는 보증인의 총 재산의 가액이나 자력 여부, 물상보증인이 담보로 제공한 재산의 가액 등을 일체 고려하지 아니한 채 형식적으로 인원수에 비례하여 평등하게 대위비율을 결정하도록 규정한 것은, 인적 무한책임을 부담하는 보증인과 물적 유한책임을 부담하는 물상보증인 사이에는 보증인 상호간이나 물상보증인 상호간과 같이 상호 이해조정을 위한 합리적인 기준을 정하는 것이 곤란하고, 당사자 간의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 오히려 인원수에 따라 대위비율을 정하는 것이 공평하고 법률관계를 간명하게 처리할 수 있어 합리적이며 그것이 대위자의 통상의 의사 내지 기대에 부합하기 때문이다. 이러한 규정 취지는 동일한 채무에 대하여 보증인 또는 물상보증인이 여럿 있고, 이 중에서 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자가 포함되어 있는 경우에도 동일하게 참작되어야 하므로, 위와 같은 경우 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호 전문에 의한 대위비율은 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자도 1인으로 보아 산정함이 상당하다. [2] 민법 제482조 제2항 제5호는 동일한 채무에 대하여 인적 무한책임을 지는 보증인과 물적 유한책임을 지는 물상보증인이 여럿 있고 그 중 어느 1인이 먼저 대위변제를 하거나 경매를 통한 채무상환을 함으로써 다른 자에 대하여 채권자의 권리를 대위하게 되는 경우, 먼저 대위변제 등을 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위가 계속 반복되는 것을 방지하고 대위관계를 공평하게 처리하기 위하여 대위자들 상호간의 대위의 순서와 분담비율을 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면, 여러 보증인과 물상보증인 사이에서는 그 중 어느 1인에 의하여 주채무 전액이 상환되었을 것을 전제로 하여 그 주채무 전액에 민법 제482조 제2항 제5호에서 정한 대위비율을 곱하여 산정한 금액이 각자가 대위관계에서 분담하여야 할 부담 부분이다. 그런데 여러 보증인 또는 물상보증인 중 어느 1인이 위와 같은 방식으로 산정되는 자신의 부담 부분에 미달하는 대위변제 등을 한 경우 그 대위변제액 또는 경매에 의한 채무상환액에 위 규정에서 정한 대위비율을 곱하여 산출된 금액만큼 곧바로 다른 자를 상대로 채권자의 권리를 대위할 수 있도록 한다면, 먼저 대위변제 등을 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위자들 상호간에 대위가 계속 반복되게 되고 대위관계를 공평하게 처리할 수도 없게 되므로, 민법 제482조 제2항 제5호의 규정 취지에 반하는 결과가 생기게 된다. 따라서 보증인과 물상보증인이 여럿 있는 경우 어느 누구라도 위와 같은 방식으로 산정한 각자의 부담 부분을 넘는 대위변제 등을 하지 않으면 다른 보증인과 물상보증인을 상대로 채권자의 권리를 대위할 수 없다. [3] 여러 보증인과 물상보증인 사이에서 민법 제482조 제2항 제5호에 의하여 대위관계에서의 부담 부분을 정하는 경우, 당초 성립한 주채무가 주채무자의 변제나 채무 면제 등으로 감소하거나 이자·지연손해금이 증가하는 때에는 그 당시 현존하고 있는 보증인이나 물상보증인의 부담 부분도 원칙적으로 그에 상응하여 감소하거나 증가하게 되므로, 보증인이나 물상보증인이 대위변제 등을 할 당시에 이미 주채무자의 변제나 채무면제 등으로 주채무가 감소하거나 이자·지연손해금이 증가한 사정이 있다면, 이를 반드시 참작하여 그 대위변제 등 당시를 기준으로 하여 당해 보증인이나 물상보증인의 대위변제액 등이 그의 부담 부분을 초과하는 것인지 여부를 판단하여야 한다.

참조조문 [1] 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호 / [2] 민법 제482조 제2항 제5호 / [3] 민법 제482조 제2항 제5호