1

2

3

4

5

대위자

물상보증인 戊

부기등기

없음

己

변제 후 취득

결론

대위 ✕

설정

丁, X 부동산(3억)에 乙 근저당권(최고액 1억 5,000만) 설정 물상보증

경매

Y 부동산 매각 — 戊가 9,000만 원 전액 변제 → X 근저당권에 법정대위 대위

그 뒤

戊, X 근저당권에 대위의 부기등기를 하지 않음 흠결

그 뒤

丁이 X 부동산을 己에게 매도 · 소유권이전등기 제3취득자

설문 3

「Y 부동산이 매각된 이후」 己가 취득하였다고 순서를 못 박았다. 변제 후의 제3취득자라는 유형을 만든 것이다. 변제 전 취득이면 부기등기가 필요 없다는 판례와 대비된다.

「대위의 부기등기가 이루어지지 않은 상태에서」라고 명시하였다. 제482조 ② 1호의 요건 흠결을 정면으로 묻는 장치다.

대위자를 보증인이 아닌 「물상보증인 戊」로 두었다. 1호의 「보증인」에 물상보증인이 포함되는지(5호 단서의 준용)를 쓰게 한다.

제3취득자를 매매로 소유권을 취득한 己로 두었다. 저당물에 「권리를 취득한 제3자」의 전형이다. 등기부의 공시를 신뢰한 자를 보호한다는 취지를 적는다.

배점이 10점이다. 준용 관계 3점, 「미리」의 해석 4점, 포섭·결론 3점으로 배분한다.

쟁점 ① · 준용

물상보증인도 부기등기 없이는 변제 후 제3취득자에게 대위 ✕

제482조 제2항 제5호 단서가 제1호를 준용하는 취지는, 물상보증인이 수인일 때 일부가 변제로 다른 물상보증인에게 대위하려면 미리 부기등기를 하여야 하고, 하지 않으면 변제 뒤에 그 저당물을 취득한 제3취득자에게 대위할 수 없도록 하려는 것이다.

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쟁점 ② · 「미리」

변제 후 · 제3취득자 등기 전까지

보증인이 변제 후 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 권리를 취득하면 대위할 수 없지만, 제3취득자가 권리를 취득한 후에 변제한 보증인은 부기등기 없이도 대위할 수 있다.

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타인의 채무를 변제하고 채권자를 대위하는 대위자 상호간의 관계를 규정한 민법 제482조 제2항 제5호 단서에서 대위의 부기등기에 관한 제1호의 규정을 준용하도록 규정한 취지는 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 물상보증인이 수인일 때 그중 일부의 물상보증인이 채무의 변제로 다른 물상보증인에 대하여 채권자를 대위하게 될 경우에 미리 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하면 채무를 변제한 뒤에 그 저당물을 취득한 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없도록 하려는 것이라고 해석되므로 자신들 소유의 부동산을 채무자의 채무의 담보로 제공한 물상보증인들이 채무를 변제한 뒤 다른 물상보증인 소유부동산에 설정된 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하고 있는 동안에 제3취득자가 위 부동산을 취득하였다면, 대위변제한 물상보증인들은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다.

참조조문 민법 제482조

[1] 금융기관과 근저당권설정자가 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 함이 원칙이다. 그러나 근저당권설정계약서가 일반거래약관의 형태로 일률적으로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것이고 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자·채무자·채권자의 상호관계 등 여러 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 특정한 채무만을 피담보채무로 하려는 취지였다고 인정할 수 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라 담보책임의 범위를 제한하여야 한다. [2] 민법 제480조, 제481조에 따라 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제482조 제1항). 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 '보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.'라고 정하고 있다. 이 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다. 따라서 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다. 그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다.

참조조문 [1] 민법 제105조, 제357조 제1항, 제360조 / [2] 민법 제482조 제2항 제1호 · 참조판례 [1] 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2159 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다12430 판결 / [2] 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결